1.以社会一般观念为内容的“规范性视角”:用于判断事实控制力有无
在判断占有的有无时,根据时空条件确立的事实控制力起着至关重要的作用,但在很多场合下,往往不是通过纯粹客观的、“裸的”物理标准直接判断,而是戴上了社会一般观念的“规范眼镜”,透过这副眼镜,再来确认时空条件的影响和事实控制力的有无。
首先,在占有建立起来之后,空间的物理距离不再是占有维持的决定因素。换言之,财物是否持续地处在占有人身体周边,属于在判断占有是否(从无到有地)被建立起来时通常考虑的因素,但这一点对于业已建立的占有的延续而言,并不是必需的条件。[35]因此,人们并不需要一直坐在自己的财物上,才能维持对财物的占有;即使人们距离财物很远,占有也同样可以持续。距离的扩大最多导致占有的松弛,但不会导致占有的丧失。例如,当人们把自己的铅笔握在手中,咬在嘴里,别在耳朵上,这都是明显的占有;而当人们把铅笔放在自己的抽屉里,然后离开房间出差去外地,也同样占有在自己家中的这只铅笔;将汽车停放在自己所住房屋外的大街上,该汽车也属于车主占有;狗的主人在遛狗时,不会因为狗离开主人去附近小便而丧失对狗的占有。
上述结论被普遍承认也似乎是显而易见的,但在理论上应如何解释?这是否说明占有的维持不再需要事实控制力?答案是否定的。本文认为,占有的维持同样需要事实控制力,但是此时不再是单纯地依靠空间物理距离的拉近,而是事实控制力仍然存续(不为零)就可以了,至于控制力的大小、强弱方面的变化并不重要。但是,在对事实控制力是否存续进行判断时,不能通过纯粹客观的、人与物之间“裸的”物理空间距离来衡量,而是需要戴上社会一般观念的“规范眼镜”。从社会一般观念来看,只要能够承认维系在人与物之间的那根线始终未断,事实控制力就被视作存在。占有一旦建立之后,事实控制力的存续并非以紧密的空间距离为必要,更不需要持续的随身和掌握;只要在时空条件上有靠近和接触财物的可能性,这就意味着从社会一般观念来看,人与物之间的那根控制力之线始终未断,对控制力(即使减弱)以及占有的延续就已经足够了。这就犹如在将风筝放上天空之前,必然要有一个紧密接触风筝为其上线的过程,但是一旦系上了线将风筝放上天空之后,人与风筝之间的物理距离可以不断扩大。只要线未断,控制力就始终存续。
在生活经验上可以想象,人对财物的事实控制力一旦建立起来之后,这种控制力的维持通常表现为三种形式:第一,最强的控制形式是时空障碍较小,占有人与物在空间距离上接近,只用较短时间就可以直接接触甚至抓握物。例如,放在身体附近的行李。第二,最弱的控制形式是财物被放置在一个公共空间中,而且占有人接触财物的时空障碍较大,即人与物的空间距离比较远,或者需要耗费较长的时间才能接触到财物。例如,将汽车停在马路上出国数日。第三,处于中间状态的是,虽然存在较大的时空障碍,但是财物被放置在一个相对封闭的、占有人具有排他性支配根据的物理空间之内,该空间对其他人的进入存在重要的法律障碍。例如,放在自家车库里的汽车,放在自己房间里的电视,放在自家信箱里的报纸等等。上述三种情形,特别是后两种情形,均需要从社会一般观念出发,在戴上“规范眼镜”之后,才能得出财物的事实控制力(强弱程度不一)仍被视作存续的结论。
有的学者认为,在后两种情形下,不存在事实的控制力,因而只能根据一般的社会观念认可对财物的占有。[36]但是,这种以社会观念之名直接决定占有存否的观点,显然那会导致占有判断的失控和恣意化。实际上,社会一般观念在这里只是一个观察工具,仅仅是提供一个带有规范色彩的“眼镜”的作用,透过这一规范视角,人们观察到的对象是事实控制力,而不是一个学理上的占有概念。占有是否建立和维持的结论,是在首先判断事实控制力的有无的基础上才可能得出。另外,上述观点对事实控制力做了过于狭窄的解释。这里不妨通过一点想象来类比:放在自家车库里的汽车或房间里的手表,与放在自己衣兜里的钱包(或者钱包里的现金)相比,其实它们在处于事实控制之下这一点上是一样的,区别仅仅在于控制力的强弱不同而已。在这些场合,占有人都没有直接地把握或接触财物,但是自家的车库、房间与自己的衣兜一样,都是一个在规范上具有排他性支配依据的物理空间,差异仅仅是空间的大小、形状以及接触到财物所耗费的时间长度而已。这些差异只能证明事实控制力的大小强弱之别,但是不能证明事实控制力的有无。因此,正如对放在自己衣兜里的钱包具有无可争议的事实控制力,从社会一般观念出发应当承认,即使不在身边,人们对放置在自己家车库里的汽车以及房间里的手表,同样具有事实控制力。
对于上述第一种程度最强的控制形式(财物可随时触及)和第三种程度较弱的控制形式(财物难以随时触及但处在封闭空间内)来说,时间因素几乎对事实控制力的存否不产生影响。与之相反,在第二种程度最弱的事实控制关系(财物难以随时触及但处在公共空间里)中,事实控制力可能会随着时间流逝而消失。(www.xing528.com)
例如,车主将自行车停放在自己家的院子里出国(第三种控制形式),即使院门未锁且离开5年之久,车子已经生锈,从社会一般观念出发,也不会认为车主已经丧失对该自行车的事实控制力。相反,如果是将自行车停放在马路边或校园内的某个角落后出国(第二种控制形式),短时间内不会影响社会一般观念对控制力的认定(如前述所举的甲放自行车于路边后离开去小卖店买东西的例子),但是如果经过了5年之久,通常就会认为这辆锈迹斑斑的自行车已经与车主之间失去了控制关系。概言之,当财物处在一个多数人可任意出入的公共空间时,随着时间推移,原占有人对财物的事实控制力将逐渐削弱,直至最终消失。因此,遗落在马路、公车、地铁,超市或大型商场中的财物,经过了一段时间之后,考虑到事实控制力已经不复存在,就不能再认定为归顾客占有。此时,其他人将财物取走,只能考虑侵占罪而不能成立盗窃罪。
至于说究竟需要多长时间,才能认定事实控制力已经不复存在,仍然需要在具体个案中结合财物的特点,透过社会一般观念的规范视角加以判断。例如,同样是放在马路边,一辆没有上锁的自行车需要停放很长时间才可能被认定为控制力已经消失,在此之前,骑走自行车的人构成盗窃罪。相反,如果放在马路边一块手表,几分钟不到,就会被认为是一件失控的财物,取走的人至多被认定为侵占罪而非盗窃罪。这里乍看起来是财物的价值或体积影响了消磨占有的时间长短,但实际上,一款名贵的手表并不比自行车便宜,而开走一辆没锁的自行车也不比取走一块手表更费力。关键的问题还是在于一般人的社会观念。同样是处在公共空间,社会观念上通常会认为,没有人会将手表故意放置在大街上然后过一段时间再回来取,一块放在地上的手表显然是处于一种非正常使用因而也失去控制的状态。相反,人们一般不会认为停放在大街上的自行车是被无意中遗落的,而是会认为车主还会再回来骑走,虽然没有在行驶中,但停在路边的自行车仍然是处在一种日常观念中的使用状态,也就是说,仍然处在车主控制之下。除非经过很长的时间,该自行车从未被移动以至于外表已经破旧生锈成为一辆“僵尸自行车”时,人们才会认为,这辆自行车与车主之间的“控制之线”已经切断,就此成为一件失控的、无人占有之物。由此可见,一件处在公共空间而又远离原占有人的财物,是否以及需要多久失去附着其上的事实控制力,需要透过社会一般观念的“眼镜”加以具体地判断。这就是本文所说的占有之规范性的第一重含义:用来判断事实控制力是否存在的规范性视角。
2.以法或道德秩序为内容的“规范性基准”:用于评价事实控制关系的重要性
一般来说,刑法上的占有的成立并不特别依赖于对财物控制的正当性。[37]或者说,刑法上的占有不限于“有权”或“符合美德”的占有,同样也包括“无权”和“缺德”的占有。否则,窃贼就永远不可能“占有”财物,而“取得”的概念也无法依靠窃贼“建立新的占有”来加以理解了。没有争议的是,即使缺乏正当性,窃贼无疑也可以成为财物的占有者。相反,先前有正当理由占有财物者在财物被窃取后,则失去了占有,只能依赖刑法或民法上的正当防卫或自救行为等正当化根据,才能重新取回财物;而正当化行为的实现,往往就意味着要打破窃贼对于财物已经建立起来的占有。就此而言,是否对财物拥有所有权这种法律—规范上的评价,对于判断占有的成立,似乎并不是重要的因素。
但是,另一方面,从在理论和实践中得到普遍承认的案件结论来看,在涉及多个主体就占有归属出现竞争时,谁是占有人的判断结论,又不能完全脱离法律秩序或道德习俗的规范性标准。例如,在酒店住宿的客人,即使坐在酒店房间的椅子上或者睡在床上,人们也不会承认客人对椅子和床的占有;相反,公认的占有人只能是摆设这些家具的酒店经营者。再如,车站的搬运工帮助旅客搬运,将旅客的行李扛在自己肩头,尽管他对行李事实控制力比旅客更强大,但是人们仍然会认为行李归旅客占有。又如,学生甲带着书包进入到教室,将书包放在座位上然后离开教室去洗手间,此时,邻座的学生乙即使对该书包有控制意愿,客观上也有更加贴近书包的空间距离,但是结论上仍然会认为该书包仍然归学生甲占有。毫无疑问,在上述这些场合,多个主体具备了对财物的事实控制力,但是在最终认定谁是占有人时,法律或道德习俗等规范秩序的评价,起到了重要作用。在认定占有的归属时,我们经常会观察到这样的结论:虽然一些主体对财物有着更近的空间距离,触及财物所耗费的时间更短,也就是对财物有着更强大的事实控制力,但是理论和实践中也往往不会承认这些主体对财物的占有。在人们得出这些结论的过程中,往往会用一种规范性的标准来评价事实控制关系的重要性,而这种规范性因素的内容主要来自于法律或道德秩序。这就是本文所说的占有之规范性的第二重含义:用来评价事实控制关系之重要性的规范性基准。
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