刑法和民法中占有概念的差异

客观构成要件中的占有概念，常常被用来与民法上的占有相对比。在德国法语境中，刑法上的占有使用的是“Gewahrsam”一词，而民法上的占有使用的是“Besitz”。各国刑法理论一直都承认两者之间存在差异。例如，意大利学者萨科就指出了这种差异：“（意大利）《刑法典》的制定者们不可能知晓1942年《民法典》中占有的定义，因为《刑法典》的制定早于该部《民法典》。事实上，刑法中的占有与任何一部《意大利民法典》中的占有都不完全一致，也与民法理论及实践中的情形不相重合。它有自己的特征。”^[17]

无论是窃取、夺取还是劫取，刑法上的取得行为，都是一种在事实上侵害财物的行为类型，而在通常情况下，并不会改变财物在法律上的性质。财物在民法上的处分权限，并不会像财物本身那样被“取得”，被盗、被抢的被害人对于财物仍存有法律上的外壳和面纱。相应地，对财物不具有民法上的处分权限的行为人，例如窃贼、窝藏者、走私犯以及携带各种违禁品或非法所得者，对所持之物都可以成立刑法上的占有。民法上一般要求占有人具有为了自己的利益而占有的意思，但刑法上的占有可以是为了他人的利益而占有。民法上的代理占有和间接占有，也不是刑法上的占有。^[18]此外，动产交易中经常出现标的物的所有权转移，但是现实占有不转移，只是占有人的占有名义发生了变更，也就是所谓的“占有改定”的情形，这种观念交付的方式，也不属于刑法上的占有。民法上不承认占有辅助人的占有^[19]，但是如后所述，在某些条件下，占有辅助人能够成立刑法上的占有。刑法上占有的这种事实性特征^[20]，使刑法上的占有看起来与民法理论上的“直接占有”有些相似。但是尽管如此，二者在物的持有形式上并不完全相同。这一点突出地表现在，刑法不承认占有的继承。整体而言，完全从民事—法律的角度，根据法律或权利所产生的支配权变动去加以判断，在刑法这里是行不通的。

刑法与民法在占有概念上的区别，主要是由于民法与刑法设置概念的目的不同，或者是实现目的的方式不同。这里以一个曾经被美国学者波斯纳以经济分析的方式处理的有趣旧案Haslem vs.Lokwood为例说明。原告将掉在公共道路上的马粪耙成一堆，打算找马车第二天拉走，这也是他能够找到的必要的运输工作的最早时间。在他拉走前，被告路过并用自己的车拉走了这些马粪。原告起诉要求返还马粪，并胜诉。波斯纳认为，这一结果在经济上是正确的。这些马粪的原所有人抛弃了这些马粪，而原告发现了。他把马粪耙成堆，并取得其占有。马粪堆足以构成对第三人（如被告）的公示：这些马粪不再是抛弃物。如果要求原告为了保护自己的利益，除了将马粪耙成堆外，还必须将它围起来，或者一直看着它，或在预先安排马车在马粪耙成堆后立即将其拉走，这些只是会增加交易成本，而不会产生任何补偿性的利益。^[21]波斯纳通过这种分析方式想要表明，事实控制力或削弱的控制形式（控制可能性），并不是占有的建立或者维持所必需的。理由是这一要求将导致浪费性的支出和专业化的失败。

波斯纳的分析到此为止了，显然，他分析的对象是民法上的占有。但是，进一步思考马粪案，可以清楚地看出民法上的占有与刑法上的占有的区别。确立马粪在民法上归谁占有的目的，是为了明确马粪的所有权。如果确认马粪归被告所有，那么就无需启动刑法，如果确立了原告的所有权，接下来就需要通过判断马粪在刑法上归谁占有，进而审查被告是否符合某些包含“占有”特征的犯罪的构成要件，具体而言，被告取走马粪的行为是构成盗窃罪还是侵占罪。如果认为马粪归原告占有，那么被告构成盗窃罪；如果认为马粪归被告占有，那么被告拒不退还则构成侵占罪。这个思考的链条大致如下：判断民法上的占有→确定所有权^[22]→判断刑法上的占有→成立侵占罪或盗窃罪。(www.xing528.com)

从经济学的角度观察，民法上的占有是将所有权建立在发现、授予或者转让基础上的一个有效替代方式。在新发现财产的情形下，以占有作为取得所有权的条件将减少浪费性的竞争和交易成本。如下文所述，对刑法上的占有当然也可以展开经济分析，但是通过经济分析确认刑法上占有的目的，不是为了探讨所有权归属给谁能收到最佳效果（无论是认定为侵占罪还是盗窃罪，都不会改变已经被民法认定的所有权），而是在所有权已经明确的前提下，探讨以何种方式（哪一个构成要件）保护该所有权能收到最佳效果。

因此，波斯纳以民法上的占有为对象进行经济分析，得出不需要事实控制力的结论，但是，同样展开经济分析，如后文所论证的那样，事实上的控制力对于成立刑法上的占有而言却是必要基础。这种差异并不是由概念本身自然派生出来的，而是由不同法律领域中法的任务和目的所决定。正如学者指出的，“刑法上的占有和民法上的占有不同，民法上占有制度的功能，一方面在于确定占有人的地位，以明确占有人与真正权利人的权利义务界限，并对财产的现实支配状态予以法律化；另一方面在于保护该占有，以维护社会和平与秩序。而刑法上的占有本身不构成财产归属与支配秩序的一部分，只是对物的一种事实支配状态，其一方面在于保护该占有状态，另一方面在于根据该占有确定占有人或侵夺该占有的人的行为性质”^[23]。

就大陆法系的刑法学学术传统来说，占有概念是对以财物为对象的各种财产犯罪的客观要件进行法教义学建构的核心内容。一般认为，占有必须具备客观和主观两方面的因素。^[24]前者一般被称为“占有事实”，后者被称为“占有意思”。这种主客观二分法的本体论阐述，尽管在民法上非常重要^[25]，但是，由于其并不能够在刑法上为有效地解决疑难案件中的一些具体问题提供方法，因此，一直以来，刑法理论传统上都把更多的精力放在从事实与规范的视角来展开对占有的解释。^[26]鉴于以往的论述往往失之于分散和零碎（例如在存款的占有、死者的占有等不同的主题下分别论及事实或规范因素），接下来本文分别以占有的事实性和规范性为主线，尝试从那些被以往的理论研究和司法实践普遍承认的事例中，提取经验上的规律性，对事实因素和规范因素在占有中的表现进行澄清、归纳和提炼。