以商店窃盗为例,部分论者从身体权及一般人格权等基本权推导出来的个人身体隐私领域概念,或是称为“禁忌领域”(Tabusphäre)。若商家或其保全人员于规范上对于行为人的身体未能居于支配地位的话,那么对于那些与行为人身体保有(空间上)紧密关系的物件也就不具有任何的支配可能性。不过,这种社会及规范性的见解忽略了个人的身体隐私领域在规范上并非是完全不可侵犯,例如我国台湾地区“刑法”第23条所规定的正当防卫已经清楚表达出行为人(防卫者)为了避免现时不法侵害可以攻击他人(攻击者)的法益。如果商品进入个人的身体隐私或禁忌领域,而商家顶多可主张正当防卫将物取回的命题为真,那么也就表示商家对此采取防卫手段的时机不应只限于既遂(例如侵害发生),亦有可能是未遂(例如侵害即将发生)。依此看来,我们没有理由以身体隐私或禁忌领域不可受到侵犯的观点直接证立窃取已经实现。另外,一般学说上多所讨论的案例为行为人将小型商品放入口袋或背包内,或许在袋地理论的理解脉络下,身体隐私领域不可侵犯与窃盗既遂之间较容易让人想象到,这两者如何于规范上形成一定的意义关联。但是,我们也发现这些案例其实都带有相类似的现象特征,也就是商家现实上已经无法认识到商品所在或辨识商品的归属状态。而单就此种现象来说,袋地理论恐怕亦无法回避的质疑是,关于窃取小型商品的既遂到底是(1)纯粹规范上的问题,还是(2)事实上的空间认定,或被害人有无可能取回物品的问题。再者,进一步衍生的问题是,如果这套理论实际上乃是涉及后项提问之评价,那么在行窃过程受到商家或其保全人员之追踪监视的情形,行为人将商品放入自己口袋或背包内的行为是否还有论为窃盗既遂的空间。凡此等问题于现今学说上关于窃取要件的解释,始终未能获得一套明确且合理的说明。而一些不是把商品放入衣物或背包而是直接穿在身上的案例,似乎更能够凸显袋地理论所隐含的说理盲点。举例来说,行为人将卖场服饰商品携至试衣间,将服饰上的条码撕下并且穿在身上。若是依据德国实务及学说见解,在条码被撕下之时,店家既然已经无法有效辨识服饰的归属性,因此其就商品的支配力也就形同遭到排除。
整体而论,这套理论的缺失在于,持有概念对于窃盗罪而言,最核心的规范意义到底为何。如果无法精准掌握持有概念应有的内涵及法理准据的话,势必难以在具体个案中为窃取实现(持有移转)形成一套合理且稳定的评价方法。周教授的报告清楚点出这个核心问题,并且进行了相当丰富的论证与理论方法。(www.xing528.com)
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