财产犯研究：特殊占有类型的检验与解决

为了检验与证明各自的占有概念在解决具体问题上的理论实效与解释能力，“梁文”与“周文”在提出并证立缓和的事实性占有概念与社会交往占有概念之后，均选择若干特殊占有类型或疑难事例进行了检验与例证。这是占有概念的教义学努力的常用研究范式。“梁文”选择了死者的占有、存款的占有以及复数主体的占有三种特殊占有类型，而“周文”则从空间因素与持有判断、死人的持有关系、遗忘物的持有关系、封缄物的持有关系、单独／共同持有关系、盗窃罪既未遂判断与持有关系等六个方面进行了检验。为了比较与说明的方便，这里仅对“梁文”与“周文”共同选择的死者的占有与共同占有两种特殊占有类型进行评说，兼及封缄物的占有类型。

首先，比较一下“梁文”和“周文”对死者的占有的判断。“梁文”与“周文”基于占有是人对物的关系，无论是人对物的事实性支配关系，还是物对人的社会归属关系，对死者的占有得出了相同的结论，即都否定死者的占有。“梁文”将死者的占有涉及的类型区分为杀人越货型占有、杀人顺货型占有和顺手牵羊型占有。“周文”虽然没有进行类似的明确类型区分，但实际上也关注到了死者的占有可能涉及的这三种类型。对于杀人越货型占有，“梁文”根据我国刑法的规定肯定抢劫罪的成立，“周文”根据我国台湾地区“刑法”的规定肯认成立强盗杀人结合罪。对于杀人顺货型占有，“梁文”批评了死者占有的肯定说、死者的生前占有、继承人占有说、两分说等主张，否定死者的占有。针对我国学者围绕杀人顺货型占有所展开的讨论，特别是针对我国学者根据对我国刑法中侵占罪犯罪对象“代为保管的他人财物”（车浩）、“遗忘物”（张明楷）的扩大解释，而将杀人顺货型占有认定为侵占罪的主张，“梁文”予以明确的否定，认为根据罪刑法定原则对杀人顺货型占有只能按无罪处理，尽管根据日本刑法和我国台湾地区“刑法”中对此类情形可以侵占脱离占有物罪论处。“周文”根据我国台湾地区“刑法”规定肯认此类情形成立侵占脱离物罪。对于顺手牵羊型占有，“梁文”根据同样的逻辑得出不宜论以侵占罪的结论，而“周文”则认为根据我国台湾地区“刑法”的规定可得论以侵占脱离物罪（在继承人不在占有现场时）或盗窃罪（在继承人在占有现场时）。可见，尽管囿于我国刑法与我国台湾地区“刑法”具体内容的不同（我国刑法限定了侵占罪之侵占对象，又无侵占脱离物罪之规定），“梁文”与“周文”根据各自占有概念对死者的占有的具体检验结论或有不同，但其基本立场与结论却是一致的，所不同者则是证立各自结论的路径而已。

其次，分析一下“梁文”与“周文”对共同占有的认定。“梁文”将共同占有区分为复数主体的平级占有与层级占有。对于平级占有的认定，“梁文”主张以事实要素为基础、以规范要素为补充，根据不同情况，分别论以侵占罪和盗窃罪。对于层级占有所涉及的各种形态的占有辅助，“梁文”立足于缓和的事实性占有概念，肯认根据处于下位或从属关系者是否具有处分权限为标准进行占有判断，因为作为规范要素的处分权限打破了占有在事实支配上存在的假象，发挥使隐性可见的事实支配显性化的功效，是对事实判断的补充。根据这一分析路径，原则上，在占有辅助的情形中，如果处于下位、从属关系者具有对物的处分权限，应当肯定其对物的共同占有；如果处于下位、从属关系者不具有对物的处分权限，则应当否定其对物的共同占有。“周文”对共同持有的讨论则集中于层级占有，并且聚焦于店主与店员对店里的金钱与货品的持有。基于“物品的社会归属判断，是一种综合所有事实上和法律上因素的综合考量”，从社会交往的占有概念的立场出发，“周文”同样主要根据店员对于店里金钱和货品是否具有处分权限，判断店员是否占有或者是否与店主共同占有。比较而言，虽然“周文”根据店员与店主的关系的不同情况，对此等关系中的单独占有与共同占有进行了较之“梁文”更加细分的处理，但其基本结论也是趋同的。

“梁文”将封缄物的占有作为区别于占有辅助的一种复数主体的占有类型，而“周文”则将封缄物的占有作为独立的特殊占有类型予以检验。恰恰在此占有类型上，“梁文”与“周文”得出了完全不同的结论，似乎显现出事实性占有概念与规范性占有概念在解决具体问题特别是疑难事例上的不同的理论实效。

“梁文”从缓和的事实性占有概念出发，鉴于“事实性支配是基础，规范性判断的补充不得破坏事实性占有的实体”“封缄物不得分割占有，是事实性占有实体的基本立场”，批评了主张包装物由受托人占有、内容物由委托人占有的占有区别说或二分说。“梁文”担心，如果采纳占有区别说或二分说，受托人整体性不法占有包括内容物在内的包装物的，则基于对包装物的占有而仅得成立侵占罪；使用外力打破封缄取得内容物的，则因打破委托人对内容物的占有、建立自己对内容物的占有而构成盗窃罪。这种占有区别与不同处理，或会导致潜在的罪刑失衡，甚至有鼓励犯罪之嫌。“梁文”也批评了车浩教授对封缄物的占有所持占有区别说，认为其实际上抛弃了事实性支配的标准，而完全采取了规范性标准。“梁文”虽然没有进一步具体展开自己对封缄物的占有的立场，但是可以推断出“梁文”对封缄物的占有采取的是受托人占有说，从其对《刑法》第253条的批评以及对1997年刑法草案相关规定的肯定，也可以推断，“梁文”对受托人整体性不法取得封缄物的立场应当只能是成立侵占罪。但是，“梁文”的上述立论可能值得商榷。(www.xing528.com)

首先，封缄物中并非不存在委托人对内容物的事实性支配。封缄物之所以为封缄物，就是因为委托人在委托受托人保管、运输、寄送之前已经对内容物采取了封缄措施，从而在交付受托人封缄物的同时，保留了对内容物的事实性支配。受托人虽然受托占有了封缄物，但碍于委托人对内容物采取的封缄措施，受托人既没有完全获得对内容物的事实性支配，也没有取得委托人对内容物的委托处分权限，根据事实性占有概念特别是“梁文”主张的缓和的事实性占有概念，也不能否定委托人对内容物的占有而肯定受托人对内容物的占有。因此，对封缄物的占有采纳委托人占有内容物而受托人占有包装物的占有区别说或二分说，并不会破坏事实性的占有概念。

其次，封缄物占有的占有区别说或二分说并不会导致“梁文”所担心的罪刑失衡。根据占有区别说或二分说，如果受托人仅不法占有包装物的，仅得成立侵占罪；如果受托人打破封缄不法占有内容物的，可以成立盗窃罪；如果将封缄物整体不法占有的，则在不法占有包装物的同时，又不法占有内容物，从而成立侵占罪与盗窃罪的想象竞合，根据从一重处断的原理，当然应当以盗窃罪处断。如果基于封缄物不得分割占有的理论预设，而将封缄物的占有界定为受托人的占有，受托人整体不法占有包括包装物与内容物在内的封缄物，仅得成立侵占罪的，才会真正造成“梁文”所担忧的罪刑失衡。我国《刑法》第253条的规定具有法教义学的合逻辑性与刑事政策上的妥当性，应当予以肯定而不是批评。

比较而言，“周文”根据其社会交往持有概念，主张委托人通过对内容物采取封缄措施等事实动作，表达了建立一个专属自己的私人物理空间的主观持有意思，社会承认透过封缄所隔出的空间是归属于个人的物品存取领域，因而仍然应当肯定委托人对内容物的占有，受托人不法占有内容物的，则为打破委托人对内容物的占有，成立窃盗罪。受托人不仅不法占有内容物，而且连同包装物在内将封缄物整体不法占有的，则成立窃盗罪与侵占罪的想象竞合。其结论与本人的上述分析一致，应当予以肯定。