财产犯研究：梁文与周文对既往占有概念的评述

首先需要特别指出的是，“周文”立于我国台湾地区“刑法”的语境以“持有”指代“刑法”上的占有，以示与“民法”上占有的区别，而“梁文”则沿袭我国刑法的惯例，使用了与民法上的占有同其称谓的占有。这并不意味着我国刑法认为刑法上的占有与民法上的占有同其含义。我国刑法之所以使用“占有”这一概念，主要是基于以下几个方面的考虑：

其一，是立法上有根据。我国刑法条文对某些财产犯明确规定了“以非法占有为目的”这一超过的主观构成要件要素，即使是刑法条文未明确规定“以非法占有为目的”的大多数财产犯，刑法理论与实务亦认为，“以非法占有为目的”是这些财产犯不成文的构成要件要素。因此，非法占有目的支配下对财物的占有，自然而然就成为建构与分界财产犯的基础概念被接受。

其二，我国刑法理论对财产犯的占有的教义学研究受到了德国、日本刑法的深刻影响。以盗窃罪的既遂未遂的研究为突破口，我国刑法理论与实务接受了盗窃罪作为取得型犯罪，其教义学内涵为，以秘密或者平和的方式打破财物所有人或其他权利人对财物的旧的占有，建立行为人对他人财物的新的占有。推而广之，占有不仅被接受为建构盗窃罪不法构成要件，而且被认为是所有取得型财产犯罪不法构成要件共同的基础要素。

其三，尽管占有与持有均表示人对物的支配控制关系，但我国刑法舍弃持有概念而使用占有概念，也是鉴于我国刑法陆续规定了非法持有特定物品而构成的持有型犯罪，并且在理论上还存在着持有型犯罪的持有是否是独立于作为与不作为的第三行为形态的主张与争论。为避免概念的混淆，于是在财产犯客观不法构成要件中索性放弃使用持有概念。

在澄清了“梁文”所称占有与“周文”所称持有这两个不同术语指代的同一性（为表述方便，本文在不同场合交替使用占有与持有），我们将目光聚焦于迄今为止对占有的判断要素、判断标准与本质属性的解读，这是占有概念的核心问题。从占有概念学术史的角度观察，占有概念的教义学发展史，实际上就是占有概念是否承认事实要素与规范要素以及如何处理事实要素与规范要素的发展史。“梁文”与“周文”均基于占有的财产犯罪教义学原理，对占有概念的事实要素与规范要素有无及其关系所构成的占有概念学术史进行了回顾、梳理与检视。只不过“梁文”是在事实性的占有概念与社会／规范性的占有概念两个维度上展开，而“周文”则是在所谓事实性持有概念、社会性持有概念、事实性暨法律性持有概念三个维度上予以铺陈的。“梁文”尽管未对社会／规范性占有概念做进一步的区隔和展开，但在外延上其所称社会／规范性占有概念，其实涵盖了“周文”所称的社会性持有概念以及事实性暨法律性持有概念。

正如“梁文”与“周文”共同指出的，事实性的占有概念，作为自然、朴素的曾经或者仍然在刑法教义与实务上通行的占有概念，从人对物的实力支配（使用可能、管理可能等同其含义）的存在论视角建构刑法上的占有。按照纯粹事实性的占有概念，客观上人对物进行物理性的实力支配（占有事实），主观上存在对物予以支配的意思（占有意思）的，则肯定人对物的占有。客观上人对物没有进行物理性的实力支配（占有事实），主观上欠缺人对物予以支配的意思（占有意思）的，或者仅有客观上人对物进行物理性的实力支配的事实，主观上欠缺人对物予以支配的意思的，或者仅有主观上人对物予以支配的意思，客观上欠缺人对物进行物理性的实力支配的事实的，均应当否定人对物的占有。早期的事实性占有概念就是这种纯粹的事实性占有概念。在这种纯粹事实性占有概念的视野中，社会性、规范性要素对占有的判断不具重要性，可有可无，不能决定占有的有无与归属。(www.xing528.com)

与许多国家早期的刑法学说和判例一样，我国刑法理论与实务对占有的理解也曾经是这种纯粹事实性的占有概念（某些情况下，刑法理论与实务甚至仍然沿用着这种纯粹的事实性占有概念）。但是，如果将刑法上的占有严格限定在基于这种客观事实与主观意思的人对物的物理性的实力支配的狭隘范畴内，往往会与一般国民对占有的日常生活观念与现代生活方式背道而驰，必将过度限缩占有的范围，使得刑法对财产法益的保护明显缺位，因而并不可取并逐渐遭到唾弃。“梁文”与“周文”从不同的视角对纯粹事实性占有概念分别进行了清理与批判。“梁文”正确地指出，“纯粹事实性意义上的人对物的控制关系，会掏空占有的现实内容从而过度限缩占有的范围，导致财产犯罪圈的过分狭窄”。“周文”在分析事实性占有概念时，指出如果将事实支配关系的实质内涵界定为人对物的作用可能性，由于作用可能性存在着量差关系、欠缺最低限度的排他性，无法规范性地证成占有所要求的支配关系的有无。如果借助于日常生活观点等非纯粹事实性的额外标准，用以在特定情况下肯定存在外部障碍时的事实上支配关系，或者否定未存在作用可能性阻碍时的事实上支配关系，则意味着规范性观点渗入了事实性支配关系的判断，无形之中等于自我否定了事实性占有概念。而如果将事实支配关系降格理解为“连接在人与物之间的支配关系意象”，表面看来建立支配意象关系的仍然是纯粹的事实，实际上观察视角已经从事实性飘移到了规范性。因此，“事实上支配关系并非持有的充分条件，亦即并非某人对某物品一有事实上的支配关系即是持有该物品”。纯粹事实性的占有概念将持有直接定义为事实上的支配关系，排除社会或者规范性观点对占有的定义功能，不免会得出只要有事实上的支配关系即存在持有关系的结论，而事实上并非只要存在人对物的事实支配即可肯定占有，也非没有通常所谓事实支配特别是物理性的对物的实力支配，即可否定占有。对纯粹事实性的占有概念的批判和否定，这是“梁文”与“周文”的共同点。

对纯粹事实性占有概念的批判和否定，必然意味着规范要素在占有概念中的登堂入室，所不同者只是规范要素对建构占有概念的僭越程度。如果规范要素完全僭越事实要素成为建构占有概念的唯一要素或基准，则意味着纯粹规范性占有概念的建构。当然，占有概念学术史上规范性占有并非一开始就以这种纯粹规范性占有概念的姿态面世，而是规范要素逐渐地以例外的占有判断要素、附加的占有判断要素、基本的占有判断要素、独立的占有判断要素甚至唯一的占有判断标准，逐渐蚕食事实要素曾经占据的绝对支配地位。按照“梁文”的理解，所谓社会／规范性的占有概念主张在社会规范观念下判断物是否属于人的实际支配范围，事实状况的判断仅仅具有建构占有核心内涵的矫正功能。Welzel通常被认为是这种社会、规范性占有概念的开创者。不过，Welzel的占有概念并非纯粹的社会／规范性占有概念，亦与“周文”所称社会性持有概念存在重要差异。Welzel并不认为可以在事实要素之外单独根据规范要素判断占有，他只是反对将占有仅仅从事实上予以把握，而主张在事实支配之外追加一个额外条件，即在法律、道德观念或交往习俗上承认对于财物具备某种排他性的权利。^[3]因此，Welzel只是在承认事实要素的基础上开启了承认规范要素的先河。真正将社会／规范性的占有概念予以推进甚至提升到纯粹的社会／规范性占有概念的，或许是“周文”所评析的以社会交往为内涵的社会性持有概念。

按照“周文”的界定，这种“社会性持有概念基本上并不太关注人对物品的事实上支配力，毋宁是以物对人的社会性归属为其内涵……社会性持有概念认为人对于物品的处置力必须被社会所承认，按照社会性的标准某物品归属于某人支配，才能说某人持有该物品”。“周文”正确地指出，社会性持有概念着眼的是人和物之间的规范性关系，因为在最一般的意义上，社会本身就是规范性地被建构的，社会性本身就意味着规范性，尽管未必是法律规范性。“周文”肯定了社会性持有对划定持有范围相对于纯粹事实性占有概念的优势，但也指出了这种社会性持有概念在操作和理论基础上的疑虑，即物品的社会归属标准的难以确定以及社会规范性欠缺刑法关联性。但“周文”并未对这种可得纳入纯粹规范性占有概念的以社会交往为其内涵的持有概念完全排斥事实要素提出批评，而是鉴于这种社会性持有观点对划定持有范围的功能自足，在此社会性持有概念的基础上，立足于克服该占有概念的操作标准的不确定性以及与刑法规范的欠缺关联两大缺陷，提出并论证了自己的以社会交往观点决定持有关系的规范性持有概念。

“周文”对既往占有概念还评析了所谓事实性暨法律性持有概念。“周文”以Hoyer为例，说明这种占有概念将占有界定为“将物品归入使用保留领域”，而建立使用保留领域的方式则有事实上的建立与法律上的合意，只有事实情状与法律情状可以纳入占有概念的考量，不涉及社会性持有概念所强调的社会交往观点。“周文”肯定了Hoyer从财产保护的意旨出发界定持有，但又认为其所谓事实性观点缺乏概念实益、法律性观点无刑法规范性。尽管如此，Hoyer占有概念中的财产保护意旨却构成了“周文”重新证立刑法上占有概念的逻辑起点。

除Hoyer外，“周文”未对包容事实要素与规范要素的其他占有概念相关学说予以进一步的述评。“梁文”鉴于“传统通说的事实性占有概念并不缺乏事实要素，而规范性占有概念大体上对事实要素也不排斥”，亦未对介于纯粹事实性占有概念与纯粹规范性概念之间的占有概念进行进一步的述评与检视。取而代之的是，“梁文”正面建构的缓和的事实性占有概念和“周文”的以社会交往观点决定持有关系的规范性占有概念。这或许是出于作者写作策略上的考虑。但是，在回顾、梳理与检视既往占有概念时，对其他包容事实要素与规范要素的占有概念未能进一步地予以细分梳理，未免令人遗憾。事实上，在事实与规范所构成的占有概念中，事实要素与规范要素的不同定位与配置，完全可能使占有概念呈现出不同的构造，并因此发展出相应的占有概念学说。如上所述，Welzel的规范性占有概念更加接近于以事实要素为判断对象、以规范要素为判断基准、必要时可以脱离事实要素肯定占有的规范性占有概念，我国刑法理论与实务通说所秉持的事实性占有概念则更加贴近于以事实要素为判断基准、以规范要素为补强条件的事实性占有概念。而车浩教授所主张的统一的占有概念，显然对事实要素与规范要素在占有概念中的地位进行了相对平衡而非有所侧重的处理，因而在总体上属于介于事实性占有概念与规范性占有概念之间的事实与规范二重性占有概念，其基于事实与规范的协作，发展与提炼的占有判断的一般性规则，值得予以认真重视。^[4]