占有概念中的事实性与规范性

梁根林^[1]

占有是财产犯罪教义学的基础概念。占有不仅对财产犯罪具有建构性，而且对财产犯罪具有分界性。因此，占有一直是刑法教义学或刑法解释学关注的重要问题。近年来，我国大陆刑法学者对财产犯罪的占有进行了持续、深入的研究，取得了一批重要的学术成果。各路刑法同仁从不同的研究角度、基于不同的方法论或者立场预设，纷纷展开了各自对占有概念内涵、属性、要素的理论解读，表达了各自对占有的有无与占有归属、占有转移的理解，并据此对诸如金钱的占有、死者的占有、存款的占有、封缄物的占有、遗忘物的占有、共同占有、占有辅助等特定占有类型或疑难事例，进行了教义学分析与检验。占有的刑法教义学研究，逐渐摆脱“经验层面对各类事例的归纳，依靠个别性、类型化、案例组的研究方式，说明哪些占有案件是依据事实因素，哪些案件涉及规范因素”，而欠缺对占有一般性规则的归纳和抽象的经验性研究的格局，转向致力于建构统一的占有概念、提炼占有的一般性规则，使占有概念与规则“不仅可以为已经出现的绝大多数事例提供令人满意的、逻辑一致而非依赖感觉妥当性的解释，而且能够作为具有相当程度的稳定性、确定性和可操作性的判断方法去应对未来可能出现的新型案件”^[2]。其中，特别值得一提的是，仅北京大学和清华大学的刑法学博士论文就有四篇专门研究财产犯的占有，分别是清华大学李强博士的《论财产性利益的占有》（2011年）、北京大学黑静洁博士的《刑法上的占有论》（2013年）、北京大学马寅翔博士的《侵占罪的法教义学研究》（2013年）、北京大学徐凌波博士的《存款的解构与重建——以传统财产犯罪解释为中心》（2014年）。此外，《中外法学》2014年第5期发表的车浩教授的近8万字的长篇学术专论《占有概念的二重性：事实与规范》，以及《中外法学》2015年第3期发表的马寅翔博士的《占有概念的规范本质及其展开》，不仅对占有概念的事实要素、规范要素及其所决定的占有本质属性进行了缜密的论证，而且根据各自的占有概念提炼了认定占有的有无与占有的归属的一般性规则，并进一步运用这些规则对具体事例与特殊案件进行了具体检验，从而将我国刑法对财产犯的占有的教义学研究提升到了一个新的高度。(www.xing528.com)

在这样的学术语境下，本次“海峡两岸暨内地中青年刑法学者高级论坛”在“财产犯的总论议题”下就“财产犯的占有（持有）概念”进行学术对话，必将进一步推动两岸同仁特别是大陆同仁对财产犯的占有的研究。根据会议的安排，笔者很荣幸地先行“占有”并研读了东南大学法学院梁云宝博士的《论财产罪中的占有概念》（以下简称“梁文”）与台湾大学法律学院周漾沂教授的《刑法上的持有概念》（以下简称“周文”）两篇佳作，真切地感受到来自于海峡两岸的两位青年才俊对这一财产犯教义学基础问题与核心概念的独特理解，获益匪浅。根据会议的安排，谈些自己对“梁文”与“周文”的理解，权当所谓“评论”。