复数主体的占有：平级占有和层级占有详解

一般认为，财产罪中的占有对事实性支配的强调会导致对间接占有的排斥，但这不意味着占有在主体上只能是单数。相反，复数主体的占有在现实中大量存在。在占有人为数人且占有人之间存在不同关系的场合，不同的财产罪占有概念对事实因素和规范因素的不同侧重，往往会实质性地影响占有的有无以及归属。

具体地说，理论上一般依据占有人之间是平级（等阶）关系还是层级（不等阶）关系，将复数主体的占有划分为平级占有和层级占有。就平级占有而言，它是指处于对等关系的数人共同占有物的情形。夫妻、合伙人、学生、合力打开保险箱的员工等之间的关系，通常被视为典型的平级关系。^[101]破坏平级共同占有关系，究竟成立盗窃罪还是侵占罪，理论上存在争议。传统通说主张成立盗窃罪^[102]，但侵占罪说的支持者也不乏其人（林山田），而视具体情况而论的具体分析说（林东茂）是相当有力的学说。笔者认为，破坏平级共同占有关系所成立的犯罪，应就不同情况进行判断，不宜一概而论。例如，同一办公室的甲、乙二人合资购买一台打印机后放在办公室共同使用，如果共用期间甲未经乙同意擅自将打印机搬回家，以图长久独自使用，且拒绝继续共用的，则在规范要素的补充判断下甲可能成立侵占罪。不同地，不同办公室的甲、乙二人合资购买一台打印机后放在办公室轮流使用，如果甲在乙使用期间未经乙同意擅自将打印机搬回家，以图长久独自使用，且谎称打印机被盗，则在规范要素的补充判断下甲可能成立盗窃罪。

就层级占有而言，它是指处于不对等关系的数人共同占有物的情形。一般认为，这里的不对等关系主要为上下、主从关系。^[103]层级占有主要涉及所谓的占有辅助问题，并间接涉及封缄物的占有问题。

其一，占有辅助问题。传统通说认为：“在物的保管人之间存在上下、主从关系的情况下，占有属于上位者，下位者不过是占有的辅助者或者监视者。”^[104]但是，日本的判例在总体上似乎体现出了不同的立场，即以下位者是否具有某种程度的权限为标准来进行财产罪的占有判断。^[105]理论上，部分学者肯定了这一立场。^[106]不过，有学者质疑认为：“以是否具有处分权限来判断是否存在占有的思路并不妥当。”^[107]立足于缓和的事实性占有概念的立场，质疑的论调明显存在误解，即在规范意义上是否存在处分权限，仅发挥着使隐性可见的事实支配显性化的功效，是对事实判断的补充，它打破了占有在事实支配上存在的假象，且这不意味着事实性要素遭到了放弃，或者规范性要素已经独立成为了占有判断的标准。

应当说，随着社会的发展，尤其是管理水平的提高，占有辅助的适用有了缩小化的态势。与此同时，刑法占有的现实性包含了占有辅助难以容纳的内容，制约了占有辅助的适用。运输毒品时，“毒头”对驾驶携带毒品车辆的“马仔”近距离跟踪随行，就是适例。此外，对占有概念过分观念化的警惕和回避，进一步推动了解释论压缩占有辅助的存在空间。(www.xing528.com)

比如，在员工具有雇佣关系的小超市或小商店，店主本身基本上全程经营，此时所雇员工在工作期间对超市货店中商品及所售款项的事实支配，是一种假象，员工是否具有一定的处分权限的规范判断，起着补充判断店主隐性可见的事实支配的作用。相对地，在员工具有雇佣关系的大型商场或大型超市，尤其是在导购、销售、结账、安保等分工明确，且处分权限层层分明的场合，否认雇员与业主之间的共同占有并不妥当，而通过规范的处分权限标准补充事实支配判断，能够得出合理的结论。

再如，在处于雇员地位的货车司机运送货物的场合，德国的判例支持了货主有无指定路线、有无随行^[108]、路程的远近^[109]等作为判定货主有无丧失占有的标准。尽管这受到了批判，但将货主有无指定行车路线、有无随行、路程的远近等因素作为货主对货车司机是否给予了处分权限及其范围的判断标准，并作为规范性判断来补充占有的事实性判断，并非没有可取之处。

其二，封缄物的占有问题。由于通常意义上的封缄物由包装物和内容物两部分构成，因此，一直以来关于封缄物占有的学说都十分清晰。即：如果认为包装物和内容物在占有上不得分割，则封缄物要么由委托人占有，要么由承运受托人占有。其中，前者称为委托人占有说，其主张成立盗窃罪；后者称为受托人占有说，其主张成立侵占罪。如果认为包装物和内容物在占有上可以分割，并认为包装物由受托人占有，内容物由委托人占有，这被称为区别说或二分说。区别说是日本判例采纳的立场，但这受到了强烈的批判。^[110]破坏了事实性的占有概念以及会造成罪刑失衡现象，是区别说两大公认的弊端。此外，在区别说基础上进行某种修正的“修正区别说”^[111]，但因其没有摆脱区别说的思维模式，故无法克服区别说具有的弊端，这使得该类学说至今都罕有支持者。

从缓和的事实性支配概念的角度看，事实性支配是基础，规范性判断的补充不得破坏事实性占有的实体，立足于包装物和内容物可同时分属于不同主体占有的区别说，恰恰在这一关键问题上误入歧途。林东茂教授在批判区别说时也指出：“事实上的持有者只有邮差一人，而不是众多寄件者与邮差共同持有。邮差既然已经持有邮袋以及包裹，就不可能入侵他人的持有。否则，语意上就成了‘邮差持有邮袋，而且邮差未持有邮袋’，这是逻辑上极其严重的矛盾。”^[112]其实，封缄物不得分割占有，是事实性占有实体的基本立场。有趣的是，虽然有学者一再强调“实施控制力为零时不可能成立占有”，但在封缄物的占有上却竭力证成区别说^[113]，这实际上抛弃了事实性支配的标准，在占有的认定上完全采取了规范性的标准。另外，区别说会导致潜在的罪刑失衡，有鼓励犯罪之嫌。在逻辑上，按照区别说的见解，当受托人整体性取走封缄物时成立较轻的侵占罪，但如果自己拆开封缄物取走内容物却成立较重的盗窃罪^[114]，对任何具有理性的人而言，这无疑都会成为鼓励犯罪的立法例。令人遗憾的是，我国的立法恰恰采取了这一立场。我国《刑法》第253条中规定：“犯前款罪（私自开拆、隐匿毁弃邮件、电报罪）而窃取财物的，依照本法第264条（盗窃罪）的规定定罪从重处罚。”但是，这一立法在原来的条文拟定中并非没有纠结。例如，在1996年8月31日稿中，“邮政工作人员窃取财物的，不再以贪污罪论处，而是规定依照侵占罪从重处罚。”^[115]可是，这一较为合理的立场，仅昙花一现而已。可以说，我国刑法在封缄物占有上表明的立场，似乎显示出其未能充分考虑围绕着占有而构建的盗窃罪、侵占罪的教义学结构，并存在盗窃罪的泛化问题。