死者占有说与侵占脱离占有物罪的争议

由于自然人死亡后不可能与物建立物理学意义上的支配关系，因此，死者能否成为占有的主体是缓和的事实性占有概念无法回避的问题，而相关的答案能够划出缓和的事实性占有概念与规范性占有概念的界限。一般认为，死者的占有主要涉及三种类型：一是出于取财目的的杀人（以下简称越货杀人型占有）；二是杀人或伤害他人致死后产生了取财的意思，取走死者财物（以下简称杀人顺货型占有）；三是无关的第三人从死者身上（边）取走财物（以下简称顺手牵羊型占有）。对于越货杀人型占有，肯定抢劫罪的成立并不违背行为时理论，因而它为通说所采纳，我国的审判实践也肯定了这一立场。在域内外，争议较大的是杀人顺货型占有和顺手牵羊型占有。

就杀人顺货型占有而言，肯定盗窃罪成立的理论有死者占有的肯定说、死者的生前占有说、继承人占有说等的分歧。^[75]其中，我国台湾地区有判例采纳了继承人占有说的立场^[76]，学理上也有学者对此持肯定的态度。^[77]另外，在日本的判例上还存在一种“两分说”，即认为在“死亡不久”仍应保护死者的生前占有，成立盗窃罪，其他情况下则成立侵占脱离占有物罪。^[78]就顺手牵羊型占有而言，肯定盗窃罪成立的理论学说并没有太大差别。也就是说，加害人取走死者财物，与无关的第三人取走死者财物，在财产法益的侵害上并无本质性区别。如果一定要说区别，在杀人顺货型占有的场合，部分学者认为加害行为与取财行为之间存在“利用自己的行为”关系，但被害人死亡后产生的取财意图阻断了加害人利用被害人的死亡来排除被害人对财物占有的可能性，因此，“利用”一说被批判为欠缺恰当性。

应当说，第一，死者的占有说由于不符合死者客观上无法继续支配财物的现实，早已鲜有支持者。第二，死者的生前占有说因会造成同一性质的行为出现不同罪名的怪现象以及存在逻辑上的不周延问题^[79]，也已经丧失了有力学说的地位。第三，“两分说”将死者死亡时间的长短与其是否占有财物进行了直接挂钩，实际上是用单纯规范性的支配概念取代了客观上的支配事实，难免会陷入占有观念化的泥潭中。况且，“死亡不久”范围的模糊性无疑会削弱“两分说”的可操作性。因此，该说似乎一直处于被边缘化的位置。第四，继承人占有说因会误入占有观念化的歧途，而遭到了普遍的反对。(www.xing528.com)

因此，在死者的占有问题上，当前的争议主要集中在侵占脱离占有物罪与侵占罪之间。其中，侵占脱离占有物罪说主张，侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，应论以侵占脱离占有物罪。^[80]侵占罪主张，在上述两种场合下取走财物的行为都值得科处刑罚，并对遗忘物作规范意义的解释（我国刑法中没有侵占脱离占有物罪），从而达到以侵占罪进行惩处的目的。^[81]类似地，将侵占罪中“代为保管的他人财物”解读为“囊括所有委托物和脱离占有物”的观点^[82]，似乎能得出相同的结论。值得注意的是，在顺手牵羊型占有的场合晚近以来出现了一种无罪说。该说主张，除死者的财物在继承人“可得管领之范围内”而承认继承人占有并成立盗窃罪外，因死者无法客观管领支配客观世界之物，当然不能遗弃任何物件，对于死者没有遗失物可言，否定侵占遗失物罪的成立。^[83]

立足于缓和的事实性占有概念的立场，如果自然人死亡，那么客观上的事实支配就无从谈起，否则就动摇了无事实性支配即无占有的根基，而用规范的内容来填充占有的实际支配，基本属于误入歧途的财产罪占有的观念化，因此，肯定死者的占有不具有可取性。同时，在遗失物与遗忘物之外，我国刑法没有明确规定“脱离占有物”这一概念，将遗忘物在规范意义上解释为包括遗失物和脱离占有物等，是违背罪刑法定原则的类推解释。理由是：在文义上，遗忘和遗失分别指“忘记”和“由于疏忽而失掉（东西）”。^[84]自然人一旦死亡就不存在所谓的忘记和疏忽问题，自然不存在遗忘物和遗失物问题，对遗忘物作规范上的扩大解释，超出了文义的射程，属于危险的类推解释。这一问题并非无人意识到，如刘明祥教授就认为：“如果把刑法没有明文规定的侵占漂流物等脱离占有物的行为，也当侵占罪处理，那就违反了罪刑法定原则。”^[85]遗憾的是，它似乎并非引起足够的重视。实际上，将“代为保管的他人财物”解读为“囊括所有委托物和脱离占有物”，犯了同样的错误。据此，笔者认为，受罪刑法定原则的限制，杀人顺货型占有中加害人取走死者财物的行为，一般不宜论以侵占罪；类似地，除依规范意义上的事实性权限特定的主体能取得占有外（如事故现场不具有继承关系的外甥和舅舅之间），对顺手牵羊型占有中无关的第三人取得财物的行为也宜作非罪化处理。至于由此产生的责任问题，应该交由其他部门法处理，况且民法等部门法并非没有能力妥善处理这一纠纷。此外，针对罪刑法定原则与上述两种占有中行为人取走财物而值得科处刑罚的行为之间的矛盾，以及由此可能产生的处罚漏洞，有效的解决方法不应当求助于解释论，而应当求助于立法（修法）论。