财产犯研究：社会规范与占有要素

承前分析，现有的财产罪占有概念基本上都是一种事实属性与社会／规范属性混合的占有概念，而“刑法学是最精确的法学”^[44]，因而，在财产罪占有概念的分析中绕不开对社会／规范性进行定位。追溯渊源，占有概念对社会性因素的纳入，一开始与商品经济的发展以及占有的权利性质似乎没有实质性联系，但面对商品经济发展所带来的财产利用形式的多样化与权利性质的占有概念的发展，与占有有着密切联系的归属问题引发了财产罪占有边界模糊的问题，社会性因素（甚至规范性因素）的介入一定程度上缓解了矛盾。

前文业已提及，在罗马法时期，将工具搁在路边依据当时的社会习惯只视为遗失而不成立占有，这里的社会习惯是对一定时期反复出现的某种现象的概括或抽象，事实上它基本具有统计学意义上结论的相对恒定性。^[45]因此，对实际支配的解释扩大到纳入了社会性因素的社会习惯时它与商品经济的发展似乎关系不大，物的性质等客观情况的差异所造成的支配样态的多元化才是占有概念扩张的关键。至于说社会性因素对占有概念的最初介入与权利性质的占有无关，是因为罗马法中没有以权利为基础的间接占有概念，间接占有是近代德国继受日耳曼法上关于出租人地位的规定所形成的概念。^[46]但是，在扩大解释事实性占有概念的疑难问题过程中，完全否定Welzel的社会／规范性占有概念受到以权利为基础的占有观念的影响，似乎并不妥当。商品经济的迅猛发展促进了流通环节中对物的占有的进一步复杂化，Welzel时代与此有关且引人注目的自助商店的财产犯罪问题，“要想坚持对财物单独的占有，就需要追加额外的条件：在法律、道德观念或交往习俗上（社会观念）承认对于财物具备某种排他性的‘权利’。”^[47]可见，社会／规范性占有概念一开始似乎就与权利发生了纠缠。

占有在经历上述扩张后介入的社会／规范性因素的准确内涵以及该因素在占有认定中的作用，就成为把握财产罪占有概念时无法回避的问题。具体而言：

1.社会／规范性内涵向社会学层面及刑事政策学层面延伸

前文已经指出，迄今为止财产罪占有的社会／规范性内涵具有模糊性的弊病，但这不意味着社会／规范性是一个内涵恣意、变幻莫测的概念。相反的，从社会／规范性因素的发展轨迹来看，其轮廓清晰可辨，即社会性的内涵呈现出向社会学层面以及刑事政策学层面延伸的态势。

在扩张解释占有的范围上社会性因素的介入始于客观存在的“社会习惯”“风俗”“传统”等，尽管习惯、风俗、传统等往往不具有绝对的普适性，甚至存在实体内容变动的可能性，但在一定时期一定范围内它们具有相对的稳定性，而这种稳定性具有自然科学意义上结论的可证（辨）性，尤其是统计结论在统计学上具有相对恒定性。这使得占有概念的社会性具有了强烈的客观性，以此来解释占有的实际支配，支配事实具有了自然状态（存在论）意义上“隐性”的可见性，这也不会破坏初期奉行的“占有是一种事实”的信条。事实上，这一意义上的占有至今仍然存在，并发挥着重要作用。例如，在“社会习惯”等意义上散养的家禽（畜）、季节性放置在马路上脱粒、晾晒的谷物、事故发生现场散落的财物、自然灾害发生期间放置在安全地带的财物等，本身即暗示着物与特定主体之间的特殊关系。因此，单纯从占有的观念化视角来审视此时的占有问题，或者得出事实支配标准被弱化或取代的结论，^[48]难免失之偏颇。日本的刑法学似乎已经注意到了这一问题，并在尽量维持事实性占有概念的意义上进行了解释。例如，针对具有回归所有人的支配领域习性的动物判例，大谷实认为：“这种情况，倒不如说，应该作为处于物理的支配力量之内而认可其占有。”^[49]类似地，西田典之是在“推定事实性支配仍在继续的客观状况”意义上进行说明的。^[50]令人遗憾的是，论者都未解释得出上述结论的原因。笔者认为，这种具有强烈客观属性的社会性因素，显示出支配事实在自然状态（存在论）意义上的“隐性”可见，一定程度上能有效地克服空间距离对事实支配的不利影响，这构成了维持事实性支配概念的理由。

应当说，财产罪占有概念的社会性内涵早已延伸到社会学层面。究其原因，由于“社会习惯”等的稳定性具有相对性，且随着社会的快速发展（尤其是科技的进步）为数众多的领域内出现了“社会习惯”的实体内容松散化现象（或者说变动频繁），在有些新兴的领域内甚至很难说业已形成了较为稳固的“习惯”等，因此，客观化的社会性因素在占有的解释上逐渐力不从心，这一困境促进了规范性内容的加入。这里所谓的“规范”以“约定俗成”为要义，围绕着一定的事实性权限展开，它在固化必要的日常生活经验的同时包含了社会情理的成分。由于“经验性的社会研究对社会群体的事实行为作出断定，并将结果称为‘社会’规范。这样的规范首先只表明通常的或多数人的事实行为；它确定的是事实，而非应然，多数人的行为被看作是‘通常的’。”^[51]因此，社会学层面的规范并不会根本性地导致占有在自然科学可证（辨）性上的丧失，这也与社会学是科学却不是自然科学相吻合。需指出，相较于来源于法律的权利，一定的事实性权限具有某种外观上的相似性，但它本身不以合乎法律规定或道德标准为必要。

举例来说，旅馆中供旅客使用的非一次性消耗物品（电视机、床、被子、浴衣等），旅馆业主未丧失占有。很明显，旅客入住旅馆并使用这些非一次性消耗物品时并不欠缺事实支配的外衣，但社会学层面规范内容的介入，使此时财产罪占有的成立与否受作为规范内容实体的“权限”的实质性影响。也就是说，旅馆仅仅让渡了上述物品一定时限的使用权限，而不是所有权限，这是社会的“约定俗成”（即使是“黑店”也不会对此产生影响），也通常是旅馆业主与旅客的“约定俗成”，因而，占有与否的关键在于，上述事实支配的外衣是基于作为内核的使用权限还是所有权限。这也是单纯具有“实际支配”的外观，却无法判定占有成立的根源所在。至于在旅客将浴衣穿出旅馆并外出的场合所涉及的浴衣占有问题，则还要结合外出的时间、地点等占有的事实性要素进行具体分析。如果不加区分地得出武断的结论或质疑^[52]，那么其科学性不免令人疑惑。但是，立足于“夺取人与被害人是谁有更强的事实支配”来判断浴衣的占有归属问题^[53]，其合理性也值得怀疑。

同样，在有关容器占有的场合，也应以事实性的权限为标准来补充判断占有的归属问题。在早期，有认为以钥匙的占有人为该容器及其所装物的占有人，因该结论存在以偏概全的问题，故当前有影响力的观点认为，应根据容器是否可以随身携带或可轻易移动，来确定是钥匙的占有人还是对容器事实上的管领支配者是容器的占有人。^[54]严格地说，这是有问题的。容器是否可以随身携带或可轻易移动，并不是判定容器及其所装物占有归属的决定性影响因素。容器的所有人^[55]（如自动售票机、银行自动柜员机）、托运人（如集装箱货柜、封缄的包裹）等与容器的利用人（如客户）、承运人等之间围绕着事实性的权限这一规范性内容形成了厘清占有成立与否的决定性因素。换言之，在围绕容器形成的利用关系上，所有人让渡出容器的使用权限，是“约定俗成”的东西，对容器的使用（如买票、存取款）不构成对它的占有；在围绕容器形成的运输关系上，除托运人随行外托运人通常对承运人让渡出了将容器送达目的地的事实性权限，是“约定俗成”的东西（即使是违禁品对此也不会产生影响），但即使在对承运人全部让渡出将容器送达目的地的事实性权限的场合，也不当然意味着承运人取得了对容器及其所装物的占有（如托运人在交付托运时对容器上了锁）。

财产罪占有的社会性内涵扩展到了社会学层面，是否意味着社会学层面是社会性内涵扩张的最终边界？判例显示出的立场给了否定的答案。研究后不难发现，占有的社会性内涵已经延伸到刑事政策层面。对此，德国学者有力地揭示了这一答案的理由。体系性的一般概念和教义学上抽象化的结论虽然具有明确性和稳定性的特点，但往往却是无法保证合乎事实的结果，因此，必须要有对教义学上概念性方案进行修正的可能性，修正的手段便是那种不轻易使用的刑事政策评价（耶赛克）。^[56]同时，“规范环境的演变，会导致重新审查，乃至改变迄今的解释”^[57]。在这一过程中对犯罪预防的重视难以阻止刑事政策内容的介入。毕竟，“自费尔巴哈时代以来，通过罪刑法定原则来实现的威吓性预防就是刑事政策的基础原则”，而“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退到肇始于李斯特的形式——实证主义体系的结论那里”^[58]。具体到财产罪的占有概念上，依据社会学层面的占有的社会性内涵进行占有的认定，得出的结论都具有相当的明确性和稳定性，但这样的结论往往无法满足现实的需求，这造成了审判实践立场的摇摆不定以及判例间的冲突，因此，借助着重预防的刑事政策内容进行修正，就成了财产罪占有概念重要的推进方向之一。

譬如，散落在事故发生现场的财物，如前所述本身即暗示着物与特定主体之间的特殊关系，通常应肯定特定主体对物的占有，因此，违背他人意志打破占有能够成立财产犯罪。然而，现实中，面对频频出现的事故现场的财物被蜂拥而至的人群席卷一空的案例^[59]，除少数论以聚众哄抢罪的情形外，非罪化的处理是实务的普遍性立场。此时，财产罪占有在成立范围上呈现出的限缩，与其说是对“法不责众”这一“陋习”的让步，不如说是刑事政策的价值内容对教义学上僵硬的有罪结论进行修正的结果，且修正的力度与一定时期的社会治安状况息息相关。再如，针对遗忘物的占有，到底确定何种程度的人与物之间的时空联系，判例的立场不尽相同^[60]，如果将这种不相同解释为法官判断上的失误似乎失之片面，一定时期财产罪的占有范围受刑事政策的修正，似乎具有解释论上的比较优势。其实，判例针对物所在的“场所”作出的排他性程度的认定^[61]，同样难掩刑事政策实质性影响的痕迹。(www.xing528.com)

事实上，在占有的规范性内涵上近年来我国学者取得了不少有益的成果。例如，车浩认为占有的规范性具有两种含义：一是以社会一般观念为内容的“规范性视角”，二是以法或道德秩序为内容的“规范性基准”。^[62]这样的解读并不缺乏新颖性，但其问题相当明显。其中，尤为突出的是两种含义的规范性在占有的判断中究竟是何种关系。从论者对于两种含义不同功能的设定来看，即前者是“用于判断事实控制力有无”，后者是“用于评价事实控制关系的重要性”，它们似乎是一种兼容关系而非择一关系，否则逻辑上的矛盾随即出现。若似此，则会造成规范性内容在“社会一般观念”与“法或道德秩序”上应否重叠的问题，即“社会一般观念”应否包含“法或道德秩序”的内容。对此作肯定和否定的回答，都会引发逻辑上的问题。因此，论者未阐释社会一般观念的内容，似乎不是疏忽而是刻意回避。基于前文的观点，该难题将迎刃而解，即社会一般观念是不同层次规范性内容填充意义上的概念，它并不排斥“法或道德秩序”的内容，只是这样的内容基本不是占有判断中必须关注的重点。

2.占有的社会／规范性判断是或然性的补充判断

前文一再指出，物在性质、形态、用途等上的差异会影响实际支配的形态。就此而言，事实性支配不仅包括显性可见的类型，也包括隐性可见的类型，隐性可见的事实性支配不等于事实性支配的不存在，显性与隐性的差异常常连接着有无占有以及占有归属判断的疑难问题，而与此密不可分的是占有的规范性判断对隐性的事实性支配所进行的显性化。也就是说，在事实性判断与社会／规范性判断的关系上，事实性判断是占有成立与否判断中的必然性判断，社会／规范性判断是一种补充性判断，且是一种或然性判断。

进一步说，在事实支配显性可见的场合，规范性判断几乎是不必要的，也没有存在的余地。类似于盗窃他人肩上背包之中的财物（钱包、手机等），这种人对物显性的事实支配即构成占有判断的全部内容，是较为典型的普遍情形，只有在外观上可能涉及多个主体，特别是涉及占有的归属判断这种例外的场合，如在机场或火车站接客时临时性帮其背包而被盗窃包中财物，规范性判断的补充才是必要的。^[63]在此，英美法系刑法的立场基本相当。^[64]同时，这种事实性支配显性可见时规范性判断的缺位，直接否定了在财产罪占有判断中规范性判断的必然性，由此规范性内涵只能是财产罪占有概念的选择性内容。在此意义上，认为占有的规范性“就是为了使一个占有概念完整而在事实因素不足时予以补强的因素”^[65]，并不缺乏合理性的一面，但在财产罪的占有具有事实与规范二重性的基础上主张“占有的归属以规范认同度为评判基准”，未免人为地割裂了规范性判断与有无占有之间的联系，其片面性不言而喻。毕竟，在实际支配隐形可见的场合，否定规范性内涵在财产罪有无占有中的地位，无异于掩耳盗铃。与此不无关系，山口厚教授指出：“把自行车放置于公共道路旁、短时间内去附近商店买东西的场合，与喝得酩酊大醉后忘了究竟把自行车停在哪里的场合，对两种情形是不能进行同样判断的。”^[66]

有学者认为，在财产罪的占有概念中，事实属性并非本质属性，规范属性才起着终极决定作用。^[67]应当说，这是近年来较为引人注目的观点。笔者认为，该类观点错误的症结在于，不当地误解或曲解了规范属性的上述补充性地位。这突出表现在：其一，混淆了事实支配可能性与无事实支配之间的界限。严格地说，在财产罪的占有上，无事实性支配即无占有，单纯以规范性支配架构实际支配将造成占有概念的主观化。但是，事实性支配不等于物理性支配，二者在范围上是交叉关系，而非包含关系。事实性支配包括隐性可见的支配类型，通常所谓的“支配的事实可能性”就是这一意义上的概念，“支配的事实可能性”与无事实支配存在本质的区别。借助规范内涵的补充，“支配的事实可能性”在事实支配上能够显性化，而无事实支配在事实支配的显性化上只是一种主观臆断。

其二，忽视或无视了事实性支配在占有中的支配性地位。占有的规范性判断只是一种补充判断，不具有替代事实性判断的支配性地位，并且补充的内容涉及事实性支配的有无和事实性支配的真伪两个方面。其中，前者可形象地称为“显微镜”功能，后者可形象地称为“照妖镜”功能。但无论哪种判断，都是围绕事实性判断展开的，规范性判断本身并不能单独构成学理上的占有概念。在此意义上，承认不包含事实要素的占有，即规范性要素可以单独作为判断要素的规范性占有概念^[68]，基本上对事实性支配的真伪判断产生了误解。

在此，以出租车内财物的占有为例试加说明。（1）当出租车内的财物与遗忘物未建立联系时，无论乘客的财物是否置于自身显性的事实支配下，即便司机已经与财物建立起了物理性支配的假象联系（如司机帮乘客将包背在身上），乘客都不丧失对财物的占有。对司机而言属于规范上排他性支配场所的出租车内部空间，不但未打破乘客与财物之间的占有关系，反而维持了这一关系。其实，对乘客而言，在出租车临时性使用期间，出租车内部空间也是规范上排他性支配的场所。可见，出租车作为共同的排他性支配场所，对财物占有的认定没有实质影响，也不存在规范认同度高低的问题，具有实质影响是使用出租车产生的运输关系及附随的保护乘客人身财产安全关系（“约定俗成”的事实性权限），这补强了乘客对财物的事实支配状态，揭开了司机对财物事实支配的假象。（2）当出租车内的财物是遗忘物时，事实性判断到规范性判断的位阶以及规范性内容的层次性，是解决问题的关键。具体来说：第一，当遗忘物的占有仅涉及（原）乘客和司机时，事实性判断是第一顺位的，即从占有的事实性角度来看，根据人与物在时空距离上的远近程度，考察是否有可能在迅速意识到遗忘物时通过排除他人的妨碍并在短时间内能确保对物的支配，从而决定占有的有无问题。^[69]第二，当遗忘物的占有涉及第三人（新乘客）时，若原乘客仍未丧失对财物的占有（如遗忘财物后立即给司机打电话并赶过来取财物），则规范性判断所起的同样是补强（原）乘客事实支配财物的作用，破除他人对财物事实支配的假象；若原乘客丧失了对财物的占有，则规范性判断所起的是补强司机事实支配财物的作用。由此可见，不同情况下可能存在的事实支配的假象，造成了规范性判断在占有认定中处于决定性地位的错觉，这是确定财产罪占有概念时应该重视和避免的。

其三，分配关系、排他性等并不足以说明占有的本质属性。一般认为，法律的调整对象是社会关系，刑法作为其中最基础的部门法之一在调整对象上无法例外。财产罪的占有概念是对人与物之间的占有状态的确认和定性，占有的事实状态确实能够体现人与物之间甚至人与人之间的某种关系，包括分配关系。事实上，对人类社会而言，分配关系的存在具有必然性。“人与人之间关系的规则必然是在一个限定了生活财富储量的世界中的人与物之间关系的规则，也就是物在人们之间分配的规则。”^[70]但是，分配关系的存在并不必然意味着人与物之间存在占有，“先于所有法律经验”的所有权也能完整地体现人与物之间的分配关系。也就是说，分配关系是占有的结果之一，但它本身不是判定占有的标准，更不是占有区别于所有的本质属性。因此，认为分配关系是占有的本质属性，实属片面性的论调。至于将排他性视为占有的本质属性的观点，我国刑法学者刘明祥教授早已进行了批判。刘教授指出，占有的排他性并非占有的全部内容，因为占有的实质是对财物的支配或控制，行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权，并不意味着他支配、控制了财物。^[71]

综上，事实性因素是财产占有不可或缺的内容，处于占有判断中的首要位阶，规范性因素是占有的选择性内容，财产罪的占有判断始终围绕着事实性判断展开，规范性判断仅具有补充判断的意义。由此，在财产罪占有的内涵上事实性因素只能是主体，这使得混合的占有概念整体上应归入事实性占有概念的范畴。但是，由于在事实支配隐性可见的场合往往存在事实支配的假象，规范性要素的介入能够破除这一假象，但规范性要素本身并不能脱离事实性要素而独立成为占有判断的标准。同时，占有的规范性内涵业已延伸到社会学层面和刑事政策学层面。因此，在事实性占有概念的意义上，这是一种缓和的立场，是缓和的事实性占有概念，而缓和的部分为规范性内容的补充性介入。很明显，这一立场既不同于单纯的事实性占有概念对规范性标准完全否定的立场，即“认为没有必要将社会／规范观点的标准视为持有的要素”^[72]，也不同于“扩张的事实支配可能性”标准对极端情况下单纯规范性占有予以认可的立场^[73]，更不同于将规范因素局限于占有归属领域及在事实因素与规范因素之间仅有比例关系却主次不分的二重性占有概念的立场。^[74]