财产犯研究：描述性事实内涵与占有概念的关系

在私有制框架下财产的法律保护是以所有权为核心进行架构的^[23]，占有对所有（权）表现出强烈的依附性，这种影响甚至沿革至今（如占有推定所有）。同时，由于所有（权）的权利属性鲜明，而占有在历史发展中随着内涵的变动（包括扩张和限缩），即在直接占有外出现了间接占有（扩张）、占有辅助（限缩）等，权利性质部分地介入到占有概念中。这使得占有与所有的界限开始“黏连”，但严格维护占有的事实性以及它与所有的界限仍然是基本的立场。^[24]

究其根源，占有发端于对实际握有事实的直观描述，所有只是占有在特定历史时期的产物，描述性的事实内涵是占有的起点。在历史上，人对物的利用在所有（权）观念产生之前就已经存在。毕竟，按照物的属性进行必要的生产、消费等，是人类维持自身生存和发展所必需的。“罗马法的占有概念来自于人们‘对实际握有’事实的直观认识，基于实际握有物的人不一定是所有人这一事实，人们意识到，需要以一种有别于‘所有’的概念和制度解决由此可能产生的法律问题，于是产生了占有概念。”^[25]这样，占有是对“实际握有”事实的定性和解释。另外，私有制是人类社会发展到一定历史阶段的产物，伴随着私有制出现的最重要的观念之一是所有（权）观念，罗马法时代恰恰是私有制形成和发展的重要时期，以“实际握有”为基本属性的占有本来与所有（权）观念并无必然的内在联系，所有着重强调的是财产的归属关系，但受私有制的冲击占有开始与所有（权）挂钩，在私有制下财产归属的核心是确定某些主体在财产利用上的支配地位以及确保其相应的财产利用利益。^[26]若事实果真如此，则所有是占有在一定历史阶段的特殊产物，而不是相反。显然，在“由风车、水磨、四轮马车等构成的时代”实际握有大体成为了事实支配的最初轮廓。对此，马克思曾一针见血地指出：“罗马人的主要兴趣是阐明并规定作为私有财产的抽象关系而产生的那些关系。私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是无可解释的事实，而不是权利”^[27]。财产罪的占有概念基本继受了罗马法“维持社会平和”的事实占有概念的内核^[28]，因此，尽管由于物的形态以及其他具体情况的差别，作为财产罪占有的支配的具体方式不尽一致，但财产罪的占有概念首先是一个事实上的概念，且同包含了“法的支配关系”的民法占有区别开来。^[29]这样的事实性“原则上可以客观认定”。^[30]当然，物在性质、形态、用途等上的自然差异，的确会影响人对物事实层面的支配的形态。在形态上，如后文所述，事实性支配不仅包括显性可见的类型，也包括隐性可见的类型，而隐性可见的事实性支配不等于其不存在。譬如，对一块手表的占有远比对一片林木的占有在支配形态上显得紧凑，同样地，对几只羊的占有远比对一座水库的占有在支配形态上显得紧凑。但是，由此比较性地得出财产罪的占有概念在实际支配上的“松弛”未免以偏概全。实际上，抽象于事实层面（主要依据物理学等自然科学）的客观描述性内涵始终在占有概念中居于不可动摇和替代的首要性、基础性地位，这也设置了财产罪占有判断的层次性。

既然如此，那么在实际支配上何为描述性的事实内涵？仔细检阅文献后不难发现，迄今为止对自然状态意义上的实际支配所进行的直接定义似乎并不成功。可是，据此否定占有的描述性的事实内涵的存在，是不切实际的论调。笔者认为，财产罪占有的描述性事实内涵是在揭示人与物之间存在的支配的客观状态，即占有作为一种实际支配是不以人的意志为转移的客观存在，而不是主观上的想象，它是财产罪占有概念无法剔除的显性基因，在一定意义上它能够形成人与物之间的社会关系（甚至以物为中心的人与人之间的社会关系），但这种社会关系不是财产罪占有的逻辑起点。在认知上，这种描述性的事实内涵在物理学层面最为直观，但鉴于物的性质、形态等对支配形态的客观影响，理论与实务在财产罪占有中实际支配的描述性的事实内涵上，几乎都采用了较为巧妙的表述方式。换言之，财产罪的占有必须是事实的、现实的占有，但它未必以单纯的物理上掌握财物为必要，是在肯定实际支配的描述性的事实内涵基础上所作的具有共性的表述。这无疑是在从正面直接界定自然状态意义上的占有存在困难的情况下^[31]，不得不进行的变通性说明。这样，它既肯定了占有的事实性，又避免了物理学层面的纯粹的事实性占有概念掏空财产罪占有内涵的弊端。据此，类似于在地震灾害发生时为暂时避难而搬出去放置在路边或其他空旷地带的物的场合下，一定条件下主人并不丧失对物的占有。客观上，这种变通式说明的占有概念得到了审判实践的支持。例如，日本的判决明确表示：“刑法中的占有，是人对物的一种实力支配关系，尽管这种支配状态会因物的形状以及其他具体情况而有所不同，但不必是实际地持有或者监视该物，只要该物处于占有人的支配力所及范围之内即可。”^[32](www.xing528.com)

在揭示占有的客观支配状态时描述性的事实内涵抽象于客观上的诸多方面，其中动态上施加的物理力、时间等以及静态上的财物本身的特性、距离、场所等，是显性的关键要素。对此，审判实践的立场相当鲜明。德国的审判实践主张，在实体上靠近财物和能够施加物理上的力量，属于维持与财物关系的两个重要的参考性要素。^[33]日本的判例也显示：“在暂时地遗忘财物的案件中判断被害人占有的存在与否，财物与被害人之间的场所、时间的距离具有决定性意义。”^[34]当然，场所、时间等因素在占有判断中的重要作用远不止遗忘物这一场合，交通事故现场发生的财产罪、麦收季节将麦子放置在公路上脱粒、晾晒等引发的财产犯罪等都会涉及该类要素。另外，我国有学者认为物理上的时空条件、占有主体的自然人属性、占有能力和占有意思的事实性特征、共同占有中的事实性因素等是占有的“事实性”表现。^[35]尽管在占有的认定中占有意思起补充作用^[36]，但“占有意思的事实性特征”（如未成年人对财物的控制意思）依附于占有意思这一主观要素，或者说依附于主体的行为／责任能力这一主观要素，将其视为占有的“事实性”范畴似乎不无疑问。

不得不说，形式上对描述性事实内涵形成冲击的是“客观支配事实松弛”或占有观念化的论调。所谓“客观支配事实松弛”，是指人与物之间的支配关系的成立不以二者之间具有紧密的肢体接触为必要，但为解决空间距离对事实支配力的不利影响，事实性的占有概念实质性地接受了观念化的占有，表面上却拒不承认。^[37]笔者认为，这是一种夸大的以偏概全的论调。理由是：在民法上，除直接占有之外还存在间接占有、占有继承等扩大化的占有以及占有辅助等限缩化的占有，因此，占有人与物的关系业已观念化，并纳入了法律上的因素，松弛了事实上的联系。^[38]与此不同，财产罪的占有概念具有民法占有概念难以包含的内容（如“黑吃黑”），刑法教科书常常强调：“与民法中的占有相比，刑法中的占有更具有现实的内容。”^[39]这使得财产罪的占有原则上排除了占有继承，也不包括代理占有、占有改定等观念化的占有。^[40]同时，尽管有学者对财产罪的间接占有进行了突破性的扩张^[41]，但学说和判例对间接占有、占有辅助的承认极其有限，且其所遭受的质疑声一直以来都不绝于耳。因此，财产罪的占有概念原则上抵制观念化的占有，例外性地出现了支配松弛的“过渡现象”^[42]，也只是占有的事实属性对社会／规范属性进行了许可性的纳入补充，其更多的侧重于“推定事实性支配”的存在与否。实际上，即使在判例“肯定”观念化占有的场合，避免占有概念过度主观化及主观化引发的“占有的本来含义变质的问题”^[43]，始终是理论与实务高度重视和着力解决的主要问题之一。另外，在占有的判断上即使在空间上人与物之间的支配不论“松弛”程度如何，占有描述性的事实判断始终是第一顺位的，社会／规范性因素并未颠覆这一事实位阶。据此，武断性地得出“客观上支配事实松弛”的普遍性结论或者财产罪占有观念化的一般性结论，无疑是夸大了的以偏概全的结论，描述性的事实性内涵早已成为占有概念的显性基因，并始终流淌在财产罪占有判定的血液里。