占有是财产罪中的基础性概念，是人对物的实际支配状态。然而，对“实际支配状态”定性和解释的差异形成了内涵不尽一致的占有概念。可以认为，一部财产罪占有概念的发展史几乎就是一部对实际支配进行解释的历史，而迄今为止占有的事实性和社会／规范性基本是这一解释史中相对的两极。由于在出现的时间序列上事实性的占有概念在先，社会／规范性的占有概念在后，因此，从事实性占有到社会／规范性占有的嬗变，占有概念究竟实质性变动了什么，就成为厘清财产罪占有概念时不得不破解的命题。
一般认为，事实性的占有概念依据日常生活上的自然观点来判断实际支配，即“在没有任何阻碍下，持有人基于事实的可能性，可以直接实现对物的影响”，则肯定实际支配的存在。[2]
也就是说，以“事实状况”来明确占有概念时，其要义在于事实上能否处理，而不在于法律上是否应当。相对地，社会／规范性的占有概念主张在社会规范观念下判断物是否属于人的实际支配范围，事实状况的判断“仅具有建构持有核心内涵的矫正功能”。[3]Welzel通常被视为社会／规范性占有概念的典型代表人物[4]，但如今Bittner“社会分配关系”的占有概念等也被视为社会／规范性的占有概念。[5]
尽管如此，但事实性与社会／规范性的精确内涵分别是什么，迄今为止理论上似乎仍旧模糊。与此密切相关的是，就前者而言，纯粹事实性意义上的人对物的控制关系，会掏空占有的现实内容从而过度限缩占有的范围，导致财产罪犯罪圈的过分狭窄。尽管有学者认为俄罗斯财产罪的占有概念是一种“纯粹的事实支配”[6]，但除非对规范性要素进行消解性“处理”，否则“纯粹的事实支配”将难以维持。毕竟，即使在坚持“占有是一种事实”的罗马法时期，随着社会生活的发展，对物“事实上能支配或管理”的“管领”的解释，也不得不从最初只限于事实上的管领（可能性），逐步放宽到视物的性质、用途、价值和社会习惯等来决定。[7]这实际上是对占有的事实特点进行了“实质上的变通”。[8]另外，有学者在梳理占有的“事实性”内涵时指出：“经归纳后发现，在对占有存否进行判断的场合，人们依赖的主要是一些自然主义的、物理层面或生物性的标准，这些存在论上的因素综合起来，可以得出存在一种事实控制关系的结论。”[9]这与其说是对“事实性”下定义，毋宁说是对“事实性”作诠释。其实，域外的情形与此高度相似。可以认为，对财产罪的立法而言，纯粹的事实性占有概念是奢侈品而非必需品。即便事实性占有概念的提倡者也认为“应同时兼就社会日常生活的一般见解，作为判断标准”[10]，或者说客观上有否支配或支配可能性之事实，除持有人之物理支配力所及之场所外，“应依一般社会观念或习惯”进行综合判断，[11]这使事实性占有概念的实际支配“不尽是单纯的物理的有形的支配”。相应地，“实务上对‘事实上的支配’解释得相当广泛。”[12](www.xing528.com)
就后者而言，纯粹社会／规范性意义上的人对物的控制关系，会扩张占有的范围，导致财产罪犯罪圈出现膨胀的风险。毕竟，社会观念、社会规范等社会／规范性占有概念赖以存在的规范要素的边界十分模糊，且操作中欠缺一套量化性标准，由此引发了财产罪犯罪圈在膨胀化的同时其边界弹性十足的痼疾。例如，部分规范性占有概念的提倡者认为：“这里所说的规范，是从广义角度而言的，它囊括了一个社会通过历史形成的或者法律规定的所有行业标准、准则或者规则，法律规范只是其组成部分之一。”[13]显然，这种意义上的规范在边界上让人难以把握，以此为（主要）标准来确定占有的范围难免提升判断者的主观恣意性。类似地，Welzel的“社会规范”[14]、Bittner的“文化规范”等内涵的不确定性早已受到了批判。况且，社会观念、社会规范等是一个内涵时有变化的概念，这也会助长财产罪出入罪判断上的恣意。例如，把工具搁在路边的情况，依据罗马法时期的社会习惯只能作为遗失而不能作为占有[15]，但将汽车停放在自己所住房屋外大街的路边上，依据现代的社会观念基本能肯定占有的成立。再如，故意使怀孕的母牛堕胎的行为，依据早年的社会观念可能是流氓行为，而后来可能是故意毁坏财物或破坏生产经营的行为。正是在此意义上，理论与实务在规范性占有概念的态度上都相当警惕，在社会性标准的使用上也十分谨慎。对此，日本的山口厚教授指出：“一般的社会观念的判断标准未必明确，因此，需要将该标准具体化，即需要确定所谓的下位标准。”[16]
此外，需要指出的是除纯粹的社会／规范性的占有概念完全以规范性标准判断实际支配外，社会／规范性的占有概念并不缺乏对占有事实属性的认可。Welzel表达得相当明确：“物理支配中所含有的社会成分是占有概念必不可少的组成部分。”[17]日本刑法学者在介绍社会／规范性占有概念时，对其事实性一面的叙明也是适例。“占有（持有）可以说是一种社会观念，必须考虑到物的性质、时间、地点和社会习惯等，按照社会上的一般观念来具体地决定其有无。这种观点把占有（所持）的概念称之为规范的社会的要素。”[18]不同点主要在于，事实属性不被视为占有的“本质属性”。但是，纯粹的社会／规范性的占有概念因会导致出现占有的观念化倾向，并衍生出一系列的难以解决的问题[19]，所以，到目前为止其更多的只是理论上的噱头。
通过以上分析可见，只有纯粹的事实性占有概念与纯粹的社会／规范性占有概念才在占有的构成要素上分别采取单一的事实要素与规范要素的立场，除此之外财产罪的占有概念基本上并不缺乏事实要素和规范要素。若似此，则从事实性占有概念到社会／规范性占有概念的嬗变，其实质与其说是在实际支配的定性和解释中社会／规范性要素对事实性要素的替代，不如说是在规范要素出现后对事实要素和规范要素进行“勾兑”并对事实要素或规范要素进行的主体性“包装”。对此，不少学者并不讳言。如，“在构成要素包括事实要素与规范要素方面，事实性的占有概念与规范性的占有概念并不存在冲突，两者的分歧主要在于，对于占有概念而言，规范要素是否可以单独作为判断要素？可以说，是否承认不包含事实要素的占有，是事实性占有概念与规范性占有概念的分水岭”。[20]再如，日本的曾根威彦指出：“刑法上的占有概念虽然是现实的，但其重点反而是规范的、社会的一面。”[21]在此意义上，现代财产罪中的占有几乎都是一个混合折衷的概念。这恰恰是出发原则不同的事实性占有概念与社会／规范性占有概念“在个案中大致上皆能得出相同的结论”[22]的根源所在。
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