窃盗罪未遂的判断与持有关系：财产犯研究

持有关系存否，直接关联到窃盗罪既未遂的判断。按照一般看法，所谓窃取就是破坏被害人旧的持有关系，而建立行为人新的持有关系^[76]。“破坏持有关系（Gewahrsamsbruch）”和“建立持有关系（Gewahrsamsbegründung）”是两个不同的概念，破坏持有关系未必同时建立持有关系。因此通说认为，如果仅破坏被害人的持有关系但尚未建立行为人的持有关系，仍在窃盗未遂阶段，必须直到建立行为人稳固的持有关系，始成立窃盗既遂罪^[77]。因此为了解决窃盗罪既未遂的判断问题，有必要厘清什么叫做破坏持有关系，以及什么叫做建立持有关系。

基本上，针对破坏持有关系的判断，是在判断物品与原持有人的关系因行为人之行为而变动后的状态，能否称之为原持有人具持有关系；而针对建立持有关系的判断，也是在判断物品与行为人的关系因行为人之行为而变动后的状态，能否称之为行为人具持有关系。因此，持有关系的破坏与建立的判断，与前述持有关系的判断没有差异，仍然适用相同的处理原则。正如同决定持有关系不能只参考事实因素或法律因素，而必须根据社会交往观点综合考量所有事实因素与法律因素一样，社会交往观点，仍是决定何谓破坏及建立持有关系的唯一规范性标准。而各种从事实性角度描述破坏及建立持有关系的说法，都是徒劳无功的，它们充其量表现出依社会交往观点的规范性评价所应考虑的事实因素。用比较正式的说法提出判断标准：行为人破坏被害人为社会交往观点所肯认的物品使用可能性，即是破坏持有关系；行为人建立自己为社会交往观点所肯认的物品使用可能性，即是建立持有关系。若用简单的说法：行为人让东西从社会眼光“看起来”不归属于持有人支配的，就是破坏持有关系；行为人让东西从社会眼光“看起来”是归属于行为人支配的，就是建立持有关系。需特别注意的是，本文说法完全异于以往纯粹立基于事实性的观点；后者主张让被害人失去对物品的控制（或支配），即为破坏持有关系，而行为人获得对物品的控制（或支配），即为建立持有关系^[78]。

举一例来说明持有关系破坏与建立在概念上的分离。某甲想在学校图书馆偷窃一本书，由于图书馆门口有防盗装置，所以某甲先将要偷的书丢出窗外，掉落在公众皆可进出的停车场地面上。在社会交往观点下，该书并不归图书馆所持有，因为让书处于馆外停车场地面上，不属于图书馆和书的惯常联结方式。浅显地说，这本书看起来已经不归属于图书馆支配了。因此某甲丢出书籍的行为，是破坏图书馆对书的持有关系的窃盗未遂行为。不过，这时候某甲仍未建立他和书之间的持有关系。书掉在停车场这种公共场所，按照社会通常看法，意味着书不归属于任何人支配（这不代表书不归属于某人所有），自然也没有任何其他事实基础，让一般人可以辨识出这本书归属于某甲支配。某甲必须再走到停车场，透过将书捡起来的事实性动作，建立他和书之间的关系，让社会看起来此书归属于他所支配，此时才建立了持有关系，从而到达窃盗既遂的阶段。

窃盗既遂的判断，是一个学说上有高度争议的问题。在此不拟详尽处理此一问题，仅在本文基本立场上加以论述。实际上，有关窃盗既遂判断的各种理论，诸如接触物品理论、带离现场理论、藏匿物品理论、掌握物品理论、安心使用理论等^[79]，其实都没有作为具评判功能之理论的适格，它们不外乎表示，是否接触物品、是否将物品带离现场、是否藏匿物品、是否掌握物品、是否能安心使用物品等都是决定行为人是否建立稳固持有关系的重要事实因素。除此之外，很难说这些事实因素的影响判断的力量孰轻孰重。过于强调某一事实因素的重要性，就会忽略其他事实因素的作用。(www.xing528.com)

接下来，将本文有关窃盗既未遂判定的看法适用于一些争议案例。某甲想在自助式大卖场偷窃口香糖一包，于是从货架上拿下口香糖后放入自己口袋，按照多数看法，由于被窃物品是体积重量较小的物品，一旦被放入口袋这种极为贴近身体的私人专属领域，即使行为人并未离开现场，仍会认定破坏卖场的持有关系，并建立行为人新的持有关系^[80]，因为口香糖是位在行为人的“持有飞地”之中。反对看法则认为，行为人将诸如口香糖的细小之物藏入口袋，还没有将口香糖带到一种行为人可以按照物品性质使用物品，亦即实际食用口香糖的境地，而只能行使口香糖之财产权内含所有支配形式中的部分形式，比如毁损包装、捏扁口香糖等，所以还未达到窃盗既遂阶段^[81]。本文认为，反对看法关注行为人所掌握窃盗物可能使用方式的范围，仍过度执着于事实性观点。若是限于须掌握物品性质上所有可能的使用方式，可以想象的荒谬结果是，盗窃物假如为电器，将电器搬上货车并驶离现场，还不算窃盗既遂，必须达到设有插座处，始能依照电器典型使用方式使用电器，这时候才算窃盗既遂。适用本文所采的持有概念，结论会和多数看法相同。放在个人口袋的物品，社会眼光下会被认为无疑是归属于个人支配的物品。而且，退一步言，就算大卖场允许个人持有货品，也仅限于手持或放进购物车／篮／袋等，一方面不至于允许用放入口袋这种容易和个人物品混淆不清的方式持有，另一方面也很难说同意行为人基于主观窃盗意思而取得货品持有^[82]。因此在结论上，某甲不但以行动让口香糖“看起来”不像归属于卖场所支配的，同时也让口香糖“看起来”像归属于自己支配的。因此某甲成立窃盗既遂罪无误。

在自助式卖场，窃盗物如果并非细小之物，而是依其体积难以放入口袋、私人手提袋的货品，判断结果是否有所不同？例如某甲基于窃盗的意思，将一个热水瓶从货架上拿到购物车中，是否破坏卖场对热水瓶的持有关系？甚或建立自己新的持有关系？答案应是否定的。现今流行的自助式卖场的营业模式，其称“自助”之处，是由顾客自行从货架上拿取货品，再持之到柜台结账，这和传统商店多由店家拿取货品结账，顾客于结账后才接触货品的模式不同。顾客自行拿取并搬运货品至柜台，之所以不被认为破坏卖场的持有，可能的说理模式有两种。其一是，原初仅有卖场主人持有卖场里的全部货品，但卖场主人同意进入卖场的顾客持有货品，这种同意是阻却窃盗罪构成要件的同意，所以顾客任意拿取、移动货品，不算破坏卖场主人的持有^[83]。其二是，即使顾客在卖场中得任意拿取、移动货品，卖场主人仍不因此失去货品持有关系，必须直到顾客在未结账的情况下将货品带出结账柜台，才破坏卖场主人的货品持有关系，并建立自己的货品持有关系^[84]。本文倾向于后一说法。固然，卖场主人为了实现顾客自助的经营形态，势必同意顾客在实现该经营形态所必要的范围内支配货品。不过，如此是否即让社会判定卖场中货品归属于顾客支配，恐怕不无疑问。尤其一般人都知道，在事实层面上，尽管顾客可以任意拿取、移动货品，但卖场工作人员拿取、移动货品的权限比顾客更大，不但可以将货品携出卖场之外，甚至也可以不允许顾客拿取、移动某些货品；也知道在法律层面上，顾客必须要持货品到柜台结完账后，货品始归顾客所有，顾客才能合法地将货品带出卖场。因此，社会交往观点下，不但倾向于肯定自助式卖场主人的货品持有关系，同时也难以肯定顾客的共同持有关系。依此，破坏持有关系的时点就不是从货架上拿取货品之时，而是在未结账的情况下将货品带出卖场之时。破坏持有关系的动作是将货品“带出”卖场，而不是人们以往所想象的行为典型，诸如抓取、移置、藏匿等，这也是持有关系规范化后自然导出的结果，并不足为奇。

在处理卖场窃盗问题时，学说时常会讨论到，如果行为人的动作已被店家察觉，是否会影响既未遂的认定？例如某甲进入卖场时行迹可疑，引起保全人员注意，透过卖场监视器观察其举动，发现某甲从货架上将口香糖放入自己口袋，保全人员随即加以拦阻，这时候某甲是否已达窃盗既遂阶段？针对此一问题，多数学说和实务见解认为，由于窃盗罪并不是一种“秘密犯”，不以其实行未被他人发觉为必要，因此卖场是否透过监视器监控窃盗过程，并不影响行为人的窃盗既遂责任^[85]。本文认为，被人察觉此一事实，不论是一概不影响窃盗既遂，或是一概影响窃盗既遂，都值得商榷。尤其这里关注“被人察觉”此一事实，和窃盗罪性质上是否为“秘密犯”这个问题无关；窃盗罪不是“秘密犯”不代表被人察觉的事实永远不会影响持有关系的认定。关键点毋宁是，社会视角下，被人察觉的事实从何种角度产生持有判断上的重要性。这个重要性并非产生于察觉与否本身，而是察觉背后所代表对整体窃盗事件的影响力。有时候，被人察觉对窃盗事件是几乎没有什么影响的。例如手无缚鸡之力的拾荒老妇，半夜在杳无人迹的郊区铁工厂附近，看着有人一路从破坏大门、进入工厂窃取钢材，直到搬上货车之后扬长而去。然而有时候，察觉窃盗事件则意味着有办法阻止窃盗事件进行或完成。像卖场透过监视器发现某甲将口香糖放进口袋，则某甲几乎已注定不能偷窃成功了，因为卖场此时可启动各式保全措施，借由主张现行犯逮捕或正当防卫等来拦阻和逮捕某甲。然而，以上说法并不表示又落入事实性观点的窠臼中。Welzel曾经提及，被人察觉这个因素，要说它影响窃盗既遂成立的话，完全只能从物理性（事实性）持有概念的角度，绝不是从社会性持有概念的角度^[86]。本文认为，此一说法反而未掌握社会性持有概念的特质。物品的社会归属判断，本来就是参考所有事实因素后而形成，是具有高度弹性的，任何一个事实因素的变动，都可能改变判断。因此，不能认为某种事实定型必会导出某种判断结论^[87]。诸如伸手拿取物品等支配意象、物品与身体的接近程度、物品是否位于私人专属领域等，各自来看都不是持有的决定性因素。因此在上例中，依照社会交往观点，在某甲因为被卖场察觉而注定无法偷窃口香糖成功时，就很难说口香糖已脱离卖场的持有而归某甲所持有，即使口香糖位于某甲口袋里也没有不同。