财产犯研究：单独和共同持有关系

在某些形态的社会交往活动中，有时处于合作或交往关系的复数人都对物品有高度事实上支配力，甚至有时在法规范上也允许复数人均有支配物品权能，这时候就产生了单独持有还是共同持有的问题。涉及这个问题的事实类型为数甚多，例如夫妻或同居家人对于家中物品的持有关系、旅馆主人和旅客对于旅馆物品的持有关系、同样持有钥匙的银行和保险箱承租人对保险箱内物品的持有关系等等。碍于篇幅，此处无法一一讨论，以下只以一个最常举的例子，亦即店主和店员对于店里金钱和货品的持有关系为例。

关于此一问题，学说上的答案多是“视情况而定”^[69]。有时候店主是单独持有，有时候店主和店员一起持有，有时候店主和店员是处于所谓多阶层（阶层化）的持有关系［mehrstu－figer oder gestufter（Mit－）Gewahrsam］，甚至有时候是店员单独持有^[70]。看到如此多元的答案模式，更可清楚了解实际上影响持有判断的因素有多复杂，不单纯是店主与店员之间的法律关系，也不单纯是两者对金钱和货品的事实上支配力可以决定。必须再度强调的是，物品的社会归属判断，是一种综合所有事实上和法律上因素的整体考量，所涉及的因素越复杂，形成判断结论的过程就越难澄清，因而其中必有可质疑、可反驳之处。不过，按照本文所持引导持有概念解释的方针，只能在众多解释可能性中寻找一个较为强势的观点。

基本上，当店员完全只是机械性地按照店主指示，从事无自主判断空间以及无自我负责必要的工作，因而处于一种类似店主手足的地位时，社会交往观点即会本于这种店员居于完全社会从属地位（soziales Abhängigkeitsverhältnis）^[71]的印象，否定店员的持有关系，由店主单独持有金钱及货品。比如店员既无自主进货、整货、移动货品的权限，也无收钱找钱的权限，仅仅单纯依照店主指示完成个别任务，例如拿货、打扫等。但如果店员的权限提升到一定程度，即可能会因产生其具独立性的印象，而肯定其对货品或金钱的持有关系，例如有自主进货、整货的权限，可以独立收找金钱，而且必须对亏损负责等^[72]。在这种情况下，可能店员会和店主共同持有，也可能只有店员单独持有，端视与店主相关的事实情状如何。倘若店主固定隔几日会参与营业，或时常会来店里巡视，顺道实行营业所需行为，就比较可以认定和店员共同持有货品与金钱。反之，店主若是连锁营业商店的负责人，充分授权下属经营个别商店，自己只从统计报表加以管理，从未或几乎不参与商店实际经营，此时或可认为是店员单独持有货品与金钱。(www.xing528.com)

以上单独／共同持有的判断，是扣连在店主参与经营形态与程度，以及店员的在营业事项的自主性之上，而这性质上是一种量差的关系，亦即店主从事的经营行为越具体、越频繁，或店员就营业事项的自主权限越高，社会的眼光下越容易肯定持有关系。既然是量差的关系，逻辑上也不妨碍在单独持有与共同持有两种形态之间再划分出一种阶层化持有关系的形态。阶层化的持有关系，区分上位者持有与下位者持有^[73]。由于上位者持有是具有较强事实上与法律上因素支撑的持有，因此可以对抗仅受较弱事实上与法律上因素支撑的下位者持有^[74]，而下位者的持有只能对抗上位者以外的他人。例如店员平常可自由从事与货品与金钱相关的营业行为，但在店主到场时权限立刻限缩，基本上必须听从店主指挥。在本文的立场上，社会交往观点作为不确定概念的特质就是具有高度弹性，只要社会交往观点下区分得出来某种持有形态，就表示其已具有导引社会交往参与者的作用，承认这种持有形态其实并无不可^[75]。