空间上距离物品的远近是否会影响持有判断?这个问题可以用两个极端来讨论,借此展现社会性持有概念的优越性:第一个是距离很远但仍肯定持有关系,第二个是距离很近但仍否定持有关系。首先,将物品放在肉眼不可见,且难以立即接近使用的远处,是否因此丧失持有关系?比如车主是否持有停放在公有停车场的车子?屋主出国旅游后,是否持有存放在家中的所有物品?一般学说是以事实上支配力来理解持有概念,并认为在以上两例中,尽管所有人与物品之间距离遥远,但顶多导致持有关系的松弛,从社会日常生活观念来看,持有关系不会受到影响[58]。这种说法显然是先以事实性持有概念判断,发现不能如普通情况般符合我们的答案直觉,因此使用所谓持有关系“松弛”的修辞,再例外地引入社会性持有概念突兀地肯定持有关系。其中可以相当清楚地发现理论的不一贯。贯彻事实上支配力概念的结果,在上述情况要肯定持有关系并不容易,尤其在他人对物品的事实上支配力远大于财产权人的时候,比如有人发现车钥匙忘了拿走且车门忘了上锁,或者发现家门没有上锁等。既然需要例外地修正结论,那么在论证过程中,引入“事实上支配力”这个概念就是多余的,真正发挥决定力量的无疑是社会交往观点。车子这种物品的特性,就是可能被车主放置于相当距离之外;将物品储存在家中的屋主,出门或出国亦属常态,因此从社会交往观点来看,财产权人与车子或屋中之物之间仍属一种惯常的联结,仍维持持有关系并没有什么疑问。
其次,物品贴近身体,甚至已经被掌握使用,是否一定成立持有关系?例如旅客是否持有饭店提供的吹风机、棉被等?在餐厅中用餐的顾客,是否因正在使用餐具就持有餐具?这两种情况,要不是有极高度事实上支配力,就是已经实际支配物品,为何学说仍然不能欣然肯认持有关系,必须借由所谓社会习惯来强制修正答案[59]?其实,一般人都知道,饭店里面诸如吹风机、棉被等物品,与牙刷、肥皂等一次性使用的消耗品不同,在旅客住宿期间暂时使用之后,仍可接续提供给后来的顾客使用,因此依照社会交往观点,这些物品不因当下顾客的支配而改变其社会归属。至于餐厅所提供的非免洗餐具,也是一样的道理,几乎每个人都知道,只是用餐时暂时性使用,不会动摇餐厅老板为社会所承认的单独餐具支配关系[60]。当然,如果仔细地分析下去,旅客与饭店物品、顾客与餐厅餐具之间,也未必欠缺诸如使用借贷等正当法律关系。若是如此,为何饭店主人将原为营业用的吹风机借给朋友带出国使用时,同样都有借贷关系,旅客就未持有吹风机,而朋友就持有吹风机?这正好告诉我们,人与物之间是否有法律关系,并不是决定性的要素,毋宁只是决定物品之社会归属时的参考因素而已。“个案中法律关系隐而不明”这个因素,也会高度影响判断结果。(www.xing528.com)
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