财产犯研究: 以财产权保护意旨为起点

1.财产权等同于个人现实存有

经过前面对学说的检讨，我们已可初步了解，若要厘清持有概念的内容，势必要以刑法上个别财产法益保护的意义为思考起点。为什么要以刑法保护财产权呢？这牵涉到个人为什么要享有财产权。简要地说，财产是个人现实存有的一部分，或者说和个人现实存有具有同一性。个人并非仅仅凭借其意志虚悬于这个世界上，而是具有其现实性，在现实世界中要求一席之地，亦即除了“意志”之外，还需要“归属于意志者”；具体言之，一个现实存有的人，拥有生物性的生命、具有肉身而占有一定空间、需要活动以与环境相适应，并且需要外在物质来维持自己的存活。只要我们无条件承认个人在观念上是具有绝对性的主体，亦即具有人性尊严（Würde），那么也必须同时无条件承认个人的现实存有，因此法秩序必须普遍地、毫无例外地赋予所有个人同等的现实存有框架，也就是生命权、身体权、行动自由权、财产权等。权利（Recht）意味着自由，这表示只有个人才能决定自己的生命、身体、行动自由、财产等事项的状态，也只有这种自决的结果，才是每个人现实存有的独特呈现。而个人的权利也对应于他人的义务，他人必须承认个人自决后的状态，倘若任意更动这种状态，即为侵害个人权利，亦即所谓不法（Unrecht）。由上述可知，法秩序维持主体性（Subjektivität）的同时，也确立了交互主体性（Intersubjektivität）：对个人现实存有的承认，取决于人际相互关系的正确建构；人际相互关系的正确建构，是透过对个人现实存有的承认^[29]。

借由以上所述，我们可以更进一步厘清财产权的意义。关联到身外之物的狭义财产权概念，其实不是理论演绎上的必然结果。由个人现实存有可以分析出来的，只有“意志”和“归属于意志者”二者，从而在法律中只能推导出个人与个人权利两个概念。换言之，个人权利概念仅仅表达出，个人若要现实存有于世界上，除了意志之外还必须有位于现实领域而归属于意志者。实际上，生命、身体、行动自由、财产等皆为归属于意志者，处于意志得以任意处置的状态，而被包含于广义的所有权（Eigentum）之中。此一广义的所有权自然是抽象的、尚未具体化的。至于生命权、身体权、行动自由权、财产权等具体权利的区分，并非从权利概念自身道出，毋宁是对应于事实形态的具体分化。当然，囿于事实现象，人们通常会倾向认为，所谓的“我”的范围，除了意识的我之外，还包括肉身的我；我与外在世界的界限在于我的皮肤，皮肤以内的东西都是内于我的，皮肤以外的东西都是外于我的。不过，如果我们进一步反思，就可以发现，那个正在思考着的我的意志，才是支撑我的存有的真正核心，只有我的意志才是完全主动的、不可变的；所有外于我的意志的，都是跟随着我的意志而为被动的、可变的。无论是我的器官、肌肉，还是我的食物、衣服，它们的本质都是相同的，都是外于我的意志而归属于我的意志者，都和我的现实存有具有同一性。因此可以说，身体是广义的财产，而财产也是广义的身体。

2.财产权作为规范性归属关系(www.xing528.com)

相对于广义的财产权对应在外于意志的身体与物品，狭义的财产权则只对应在外于意志与身体的物品之上。既然是权利，表示我可以主张，那些物品是我的，只有我可以处置，而不是属于你的，你不可以处置。关于此，Kant在其法哲学理论中提出了“外在的‘我的’和‘你的’”（äuβeres Mein und Dein）的概念。所谓“外在的‘我的’”，是指那种若妨碍我对其任意使用即为侵害（Läsion），亦即不法（Unrecht）者^[30]。“外在的‘我的’和‘你的’”，并不仅仅以物理性的占有^[31]为前提，也包括非物理性的占有。物理性的占有，意味着物和人之间有在物理关系上的直接联结，比如一个苹果被我拿在手上、放在口袋，甚至吃下肚子。但我并不总是在拿到苹果的当下就吃下它，也并不总是想把苹果拿在手上或放在口袋，我可能会将苹果放在某处，解开我和苹果的物理性联结，但这并不表示，苹果因此就不是我的，或者我因此就不能再拿取及食用苹果。苹果和我之间仍然有非物理性的占有关系，按照Kant的用语，这是一种“智思的占有（intelligibler Besitz）”^[32]。“智思的占有”，既然不是立基于物理性的关系，但又指称个人的占有，因而其所显现出的是一种“领域”的概念。外于我的东西，可以作为我的东西归属于我，并不以我的身体已经掌控它为前提，从而此一归属关系并非事实性关系，而是一种单纯的规范性关系：某种外于我的东西“应该”是属于我的。应该归属于我的东西，表示只有我才能决定如何处置这个东西，亦即我有处置这个东西的自由，或者说如何处置这个东西是我的权利。相对应地，如果他人没有得到我的同意就来处置这个东西，即是破坏了我“智思的占有”，侵入了我的领域，同时也侵害了我的自由与权利。

必须思考的问题是，就人与物的归属关系上，为什么不只局限于物理性的占有，而认为非物理性的占有也是占有？我们是否可以设想一个财产制度，其中个人对物品的所有权，是以个人物理上占有某物为前提，一旦该人切断该物理性关系，立刻就失去了该物的所有权？具体言之，只有某甲至少是真实地拿着苹果的时候，才能说“苹果是某甲的”；当某甲放下苹果的时候，他不但失去了占有，同时也失去了苹果的所有权。这样的制度在逻辑上是可能的，不过在实践上是不适宜的。理由在于，支撑个人现实存有的外在物品为数甚多，不只局限于个人在当下所使用的物品，但由于生物性的限制，个人在某一时刻所能实际使用的物品是相当有限的，一旦使用了某一物品，时常会排除同时使用其他物品的可能性。我为了存活需要吃饭与喝水，但我只有一张嘴巴，在吃饭的同时无法喝水，喝水的同时无法吃饭，因此当我拿起饭盒吃饭的时候，尽管建立了和饭盒的物理性关系，而排挤了和水杯的物理性关系，然而这并不表示水杯当下不归属于我所有，他人得以视其为无主物任意取用。

当然，理论逻辑上不是一定不能主张和某人不具物理性占有关系之物即为无主物，亦即将所有权等同于物理性占有。不过，如此天真想法的后果却是严重的。其原因在于，肯定“智思的占有”意味着以法律保证个人对无物理性关系之物的使用可能性，然而法律若拒绝给予这种保证，个人也不会因此没有于将来取用他物的需要，由此会衍生出几种情况：首先，个人财产累积将是不可能的，因为无论如何累积，一旦未以身体实际占有，立刻不归属于自己所有。其次，由于不存在一个可即时取用的领域，为了满足自己下一刻的需要，个人将会耗费极大的心力在搜寻不为他人身体占有的无主物，使得生活无法顺畅地运行。最后，为了因应上述困境，个人事实上仍会透过实力建立一个物品存取领域以保护不能即时使用的物品，然而由于个人对此领域内之物品未享有法律上权利，仍然会引发他人的侵夺，这时候势必要以实力大小来决定物品归属，从而可以想象会引发无止境的人际纷争。基于上述，我们即可理解，为何Kant认为“智思的占有”并不是从经验中导出，而是从实践理性的公设（das Postulat der praktischen Vernunft）导出^[33]。既然是实践理性的公设，即表示是实践上必然的、普遍有效的，而不需要更进一步的理由或证明^[34]。这表示，在法律上赋予个人一个物品存取领域，不是基于什么实用上或效益上的考虑，纯粹因为这是无条件地承认个人的主体性、让个人自主地决定其现实存有的必然结果。