财产犯研究：事实性与法律性持有概念

1.持有作为归入使用保留领域

德国刑法学者Hoyer认为，取得一个物品的持有，意指为了使用该物品而保留该物品，因此持有表示将物品归入个人使用保留领域（Gewahrsam als Eingliederung in ein Nutzungsreservat），理由在于：窃盗罪的窃取是取得他人之物的手段，而取得他人之物不外乎是为了使用该物，因此行为人必须以窃取的方式作为使用该物品的准备，以致行为人的使用意图不会被他人的使用意图所阻碍^[25]。对Hoyer而言，建立使用保留领域的方式只有两种，一种是事实上的建立，另外一种是法律上的合意，只有事实情状和法律情状可以纳入考量，不涉及社会性持有概念所强调的社会交往观点。事实上建立使用保留领域，意指事实上占领某物（faktische Okkupation），例如某甲将一件外套盖在身上，就将这件外套事实上保留给自己使用，并排除他人的使用，而这和社会承认与否无关^[26]。至于透过法律上合意建立使用保留领域，例如佃农透过法律关系取得对农地的持有，即使公众事实上都可以自由出入这块农地也是一样^[27]。而且法律情状也可以决定实际掌握某物是否会造成持有关系的变动，例如出卖人将物品交付给买受人，或出租人将物品交付给承租人，都可让后者取得持有，然而出卖人将想要出卖的衣服交给对方试穿，持有者仍然是出卖人，此时的关键因素是物品的交付是否基于一个独立的使用权利^[28]。

2.事实性观点缺乏概念实益

Hoyer的看法，并未在根本上解决事实性（Faktizität）与法规范性之间的拉锯问题。主张所谓透过“事实上占领某物”取得持有，仍然必须具体说明“事实上占领”是指称什么样的状态。然而，就如同事实性持有概念一样，如果不是以客观上对物品的作用可能性来理解事实上占领状态，还能以什么样的概念来理解？如前所述，以量差关系而呈现的作用可能性概念并无法满足持有概念的实益，亦即建立持有的排他性。尽管使用保留领域的说法与事实上持有概念有所不同，增添了“为了使用而保留”的特征，不过此一特征仅能扣连在个人的主观面，而不可能扣连在客观面，以致在逻辑上持有与否取决于个人的主观恣意，同样无法赋予持有概念排他特质。详言之，单凭个人与物品之间的时空关系，甚至撷取个人的特定动作片段，仍然无从断定物品是否被个人为了使用而保留，毋宁物品与个人的关系特性是取决于个人的主观认知。举例言之，到某乙家中作客的某甲，在某乙不知情的状况下，从收藏柜中拿出某乙的古董茶壶，尽管这个动作相当引人侧目，但是否为使用茶壶的准备动作，若未探知某甲的主观意图仍是无法确认的。倘若单以个人的主观意图作为决定因素，那么结果将是，不管客观上某甲与茶壶的距离远近以及其动作如何，当某甲一产生想要拿取茶壶回家收藏的念头，茶壶就立刻落入了某甲的使用保留领域。然而这个结果显然是荒谬的，因为任何一个产生将物品据为己有念头的人都将立刻建立对物品的持有关系，同时也可能与其他有使用物品念头者的持有关系产生竞合。其中的关键在于，对于持有关系的人际划分必须要有一个客观的、作为中介的定位点，而使用保留领域理论正是欠缺这个定位点，以致任由“作用可能性”以及“使用意图”这两个无划分功能的概念恣意地决定何谓“归入使用保留领域”。(www.xing528.com)

3.法律性观点无刑法规范性

至于以法律情状来决定持有关系，也不无疑问。当事人间的法律关系，主要是指民法上的法律关系，固然诸如买卖、租赁等法律关系的目的是要让相对人取得使用权利，不过这都是民法的观点，和刑法的持有概念又有什么关系？民法上透过交付使对方取得占有，是因为占有是产生法律关系之目的的前提，至于持有则是保护个别财产法益之窃盗罪的构成要件，若要确定持有的意涵，应从个别财产法益保护的意旨着手，而此未必会有相同于民法的理解。因此，在服饰店老板将衣服交给顾客试穿的例子中，以老板并非要让顾客取得衣服使用权利为由，认为老板仍保有对衣服的持有关系，其实也不是当然之理，因为我们仍可认为顾客已持有衣服，并将顾客试图带走衣服的行为解读为易持有为所有，从而以侵占罪来处理。

综上所述，尽管Hoyer正确地从财产保护的意旨出发，了解到持有势必为使用的前提，不过诸如“归入使用保留领域”“为了使用而保留”等说法，充其量只是持有概念的文字上替换，相较于既有的事实性持有概念，并没有给出更多能满足持有概念实益的内涵。