社会性持有概念：解决持有范围问题的必要

1.持有作为物品之社会性归属

相对于事实性的持有概念，社会性持有概念基本上并不太关注个人对物品的事实上支配力，毋宁是以物对人的社会性归属（soziale Zuordnung der Sache zu einer Person）为其内涵^[14]。尽管此说还是强调持有人必须具备支配意志，但客观上的持有范围则是透过社会交往观点（Verkehrsanschauung）决定^[15]。详细地说，社会性持有概念认为人对于物品的处置力必须被社会所承认，按照社会性的标准某物品归属于某人支配，才能说某人持有该物品，此时该人处置物品在社会的眼光之下系属平常，不会引人侧目（sozial unauffällig），而无需特别的资格或正当化事由；反之，如果一个人按照社会性的标准必须具备特别的资格或正当化事由方能不引人侧目地处置某物品，就不能说他持有该物品^[16]。此一持有概念显然具有某种程度上的规范性，其着眼的是人和物之间的规范性关系。持此说的Welzel即认为，当按照具体生活关系，一个人显示为（erscheint）物品事实上的主人之时，该人和物品之间的关系就是持有^[17]。然而必须注意的是，按照具体生活关系显示为物主，不代表在法律上为所有权人，因为社会性持有判断和个人是否具有法律上的权利不一定有关，反而社会性归属的判断是先于法律性归属的判断^[18]。

配合社会性的持有概念，学说发展出所谓持有领域（Gewahrsamssphären）理论，意指处于个人禁忌领域中的物品，无论该人是否具有事实上支配力，皆毫无疑问地属于个人持有，仅有该人才能以一种社会所承认、不引人侧目的方式加以支配^[19]。诸如个人的住处、汽车、手提袋、口袋等，皆属于这种个人禁忌领域，无论旁人与位于上开禁忌领域中的物品处于什么样的时空相对关系，都无持有可言。

2.难以确定的社会交往观点

社会性持有概念，克服了事实性持有概念由于量差关系而产生的排他性欠缺问题，因为它关注的不是谁对物品具有作用可能性，而是倾向于谁应该对物品有作用可能性，这种应然特质提供了持有关系之人际划分的逻辑前提。果摊上的苹果，由于位于老板所有的果摊之上，按照一般社会观点无疑应归属于老板持有，即使有意购买的顾客将苹果拿起观看，极端地升高其对苹果的实际作用可能性，也不影响老板的持有关系。不过，尽管社会性持有概念较易解决持有范围划定的问题，但不表示此概念没有操作上和理论基础上的疑虑。(www.xing528.com)

首先，所谓物品的社会归属要如何认定？如果物品的归属关系最后要诉诸于社会交往观点，那么这里的社会交往观点所指的究竟是谁的观点？就此而言，学说指出，社会归属是由一个虚拟的、理性且公平之思考者的合宜感受（Astandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden）来决定^[20]。这个标准就如同刑法学上时常用来建立判准的“客观理性第三人”一样，实际上并未提出任何有助于精细操作的内涵。在对某物品同样具有事实上支配力的多数人中，当然要找出一个最适当的人作为持有者，而且自然也应该“客观理性地”来找出这个持有者，然而除此之外，社会交往观点并未告诉我们，形成这个结果时应该考量什么样的因素，导致结果必然是浮动的、因人而异的^[21]。尤其是世界上从来没有出现过一个理性且公平的思考者，最后在实际的操作上也只能以更为空泛的“社会共识”加以取代。不过，共识的达成总不是一件容易的事情，否则就不会出现那么多人际认知与意见歧义。举例言之，一堆被整齐地放在一楼住家大门外的空纸箱，究竟仍为住户某甲所持有，还是已为某甲放弃持有？这关系到，以资源回收为业的某乙拿走纸箱是否破坏了某甲的持有。对此，自然会沦为各说各话。若从某乙的立场来说，既然某甲将纸箱放在门外，纸箱所处位置已脱离了某甲的个人禁忌领域，某乙拿取纸箱就不算是破坏某甲的持有关系。但从某甲的立场来说，某甲将纸箱整齐地放在门口，而不是放置在垃圾场或资源回收处，自然显现出另有他用的意涵，并不能认为是放弃持有。由此所产生的问题是，社会交往观点究竟是落在哪一方？很显然是莫衷一是的，无论是前者或后者均不无道理。因此，倘若仍应采纳社会性持有概念，就必须退一步试图透过某种方式得出较为“强势”的观点作为决定基准，但如此在理论上就必须说明，应该如何回应参与社会交往之人之定义落差与失望的问题。社会性的持有概念，对于共识内容模糊的质疑、退而求其次寻求强势观点的必要，以及由此而生的定义落差与失望问题，均欠缺充分说理。

3.社会规范性欠缺刑法关联性

更为核心的批判，则是针对社会性持有概念的规范性宣称。此一概念借以确立持有判断的并非社会事实，也不是法律规范，毋宁是某些（成文或不成文的）社会规范^[22]。由于这些社会规范关于持有关系所提出的是应然的宣称，因而也可称之为规范性的持有概念。不过，这里的规范性显然是一种社会规范性（soziale Normativität）^[23]，因为，人与物之间的规范性关系是立基于社会规范，而刑法在从事自身规范判断的时候，则直接采纳社会规范判断的结果，亦即，刑法判断是否成立侵害个别财产权的窃盗罪，端视是否破坏从社会观点界定的持有关系。在如此的理解下，立即会产生的疑问在于：社会的规范性和刑法的规范性究竟有什么关系？为什么违反了社会的应然规范，即直接等于违反刑法的应然规范？

从逻辑上而言，一个人从社会的角度“看起来”是否为物主是一回事，而这个人是否确实为物主又是另外一回事。物主可以用一种让自己看起来不像物主的方式来呈现自己和物品的关系，非物主也可以用一种让自己看起来像是物主的方式来呈现自己和物品的关系。当然可以理解的是，人们在某物和某人呈现出某种关系的时候，会认为这个人是物主；而且会认为，只有当一个人是物主的时候，物品与个人才会呈现某种关系。可是，倘若刑法上窃盗罪的财产保护是要保护物主，那么为何非得要物主和物品的关系让物主“看起来是”物主的时候，他才受到窃盗罪保护？或者换个角度说，为什么行为人须以一种引人侧目、让物主“看起来不是”物主的方式来呈现自己与物主之物的关系，始能成立窃盗罪？社会性持有概念除了强调应从社会交往观点决定持有与否，但对于如此看法的理由则付之阙如。固然，以社会交往观点在个案中恣意地决定持有关系的有无，由于是立基于一种符合众人常识的观点，所以通常不会遭受太多质疑。不过，如果我们将思考的基点设置在刑法规范性自身，立刻就会产生桥接社会规范性与刑法规范性的论证要求^[24]。毕竟刑法上犯罪规定的作用在实现刑法所预设的应然状态，因此如果像一般学说认为的窃盗罪规定的意旨仅在保护个别财产法益，那么显然这和社会对物品之归属关系的想象是两回事。从而物品的社会归属关系，也仅能从个别财产法益保护的基本设定中取得其意义。简言之，只能将物品的社会归属关系理解为个别财产法益的具体化；或者说，将禁止破坏物品的社会归属关系理解为禁止破坏个别财产法益的具体化。然而，这种具体化关系并非自明之理，而有待更详细地论证。