财产犯研究：次要法益与附随法益

单一法益如此，复合法益又如何呢？根据犯罪所侵害的法益个数，直接（具体）法益可分为单一法益与复合法益。单一法益，即某一具体犯罪所侵害的具体法益中只包含一种具体的保护法益；复合法益则是指某一具体犯罪所侵害的具体法益中包含了两种以上的具体的保护法益。^[50]

倘若判断竞合关系的具体犯罪中存在侵害复合法益的犯罪（即两个侵害复合法益的犯罪之间，或者一个侵害复合法益的犯罪与一个侵害单一法益的犯罪之间），此时，判断“一个保护公法益（国家法益、社会法益）的法条与一个保护个人法益的法条不可能形成法条竞合关系”这一命题是否合理，前提条件是如何判断侵害复合法益的犯罪的法益类型归属，即据何判断侵害复合法益（“个人法益＋超个人法益”的复合类型）犯罪究竟属于侵害公法益（超个人法益，国家、社会法益）犯罪还是属于侵害个人法益犯罪。

如上所述，根据具体法益在决定犯罪性质中的作用，复合法益复分为主要法益、次要法益和附随法益。其中，主要法益，是指复合法益中，刑法所重点保护的而为某一具体犯罪较为严重侵害的法益。主要法益是相对于次要法益（非重点保护的、较轻程度侵害的法益）而言的，揭示了某一具体犯罪所侵害的而为刑法所保护的诸多复合法益中的主导方面，因而决定了该具体犯罪的性质，是刑法分则对该具体犯罪进行归类的重要依据。^[51]可见，在侵害复合法益的犯罪中，犯罪性质是由主要法益决定的，即主要法益的性质决定了侵害复合法益之具体犯罪的归属——是侵犯个人法益犯罪还是侵犯超个人法益犯罪。

而复合法益中的数个法益，如何区分主次呢？判断依据应当是立法者关于具体罪名的分则体系安排，因为主次法益之分本身就是立法者选择侧重保护的结果。对于侵害复合法益的犯罪，立法者会根据自己的倾向性保护意见，安排其体例归属；而我们则可以根据罪名的体系安排，判断立法者倾向保护的对象，找到复合法益中的主要法益。简言之，应当以立法者所保护的社会关系为侧重点，即以刑法的规定为依据，划分主次法益。^[52]

例如，一般认为，金融诈骗罪侵害“金融管理秩序与被害人财产权益”之复合法益，根据金融诈骗罪的体系安排判断，“金融管理秩序”系其主要法益，故而此类罪属于侵害社会法益犯罪。但就此得出“金融诈骗罪是侵害社会法益的犯罪，而诈骗罪是侵害个人法益的犯罪，二者不存在法益同一性，不是法条竞合而是想象竞合”的观点^[53]，未免草率。因为这种观点明显忽略了金融诈骗罪次要法益的存在。“次要法益一个显著特点是，在实施具体犯罪时，它也不可避免地同时受到侵害。”^[54]主次法益的划分，是由它们在分则体系中的地位所决定的，与法益的重要性、价值无关，在解释论上完全可能对价值位阶更高、更重要的次要法益给予优位保护。^[55]因此，金融诈骗罪中必然侵害到的、甚至可予优位保护的次要法益——被害人财产权益，与诈骗罪保护之单一法益——被害人财产权益，完全相同，二者间具有法益同一性。这或许可以解释，为何同样是坚持“一个保护公法益（国家法益、社会法益）的法条与一个保护个人法益的法条不可能形成法条竞合关系”命题的张明楷教授，在论文中却没有提及“金融诈骗罪、合同诈骗罪与诈骗罪”这一典型范例，显然不是一时疏忽，而是刻意回避。^[56]

可见，在涉及侵害复合法益的犯罪时，只要A罪的主要法益与B罪的主要法益、A罪的主要法益与B罪的次要法益、A罪的次要法益与B罪的主要法益、A罪的次要法益与B罪的次要法益，或者A罪的主要法益与B罪的单一法益、A罪的次要法益与B罪的单一法益，二者内容完全相同，那么，A、B二罪就存在法益同一性，可据此认定法条竞合关系。

不过，值得注意的是，根据张明楷教授的观点，“金融诈骗罪、合同诈骗罪与诈骗罪”之间，并未依据上揭命题改以想象竞合处置，但在类似的“盗窃罪与盗伐林木罪”之间，却又一改法条竞合主张^[57]，而采想象竞合说。这是否意味着，张教授的观点前后不一、互相矛盾呢？本文的观点是：尽管“一个保护公法益（国家法益、社会法益）的法条与一个保护个人法益的法条不可能形成法条竞合关系”的命题笔者不能苟同，但区别对待“诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪”和“盗窃罪与盗伐林木罪，盗窃枪支、弹药、爆炸物罪”之间竞合关系的结论，笔者却是赞同的。这是因为，在某些所谓侵害复合法益的犯罪中，我们将行为侵害之附随法益错当成次要法益，从而导致一些不应有的“异质法条竞合”现象。

学理上，对复合法益的分类，除主次法益外，还有附随法益。所谓附随法益（随意法益、选择法益），是指在复合法益中，刑法所保护的而为某一具体犯罪可能侵害的法益。它不是该犯罪成立的必备要素，揭示的是在该具体犯罪实施时，该法益遭受侵害的或然性。^[58]更有学者进一步归纳了附随法益的两种表现形式：一种是刑法在其他条款中单独加以保护的，而在实施本条或本条第1款所规定的犯罪时不一定受到侵犯的法益。例如非法拘禁致被害人重伤、死亡，造成被害人重伤、死亡并不是非法拘禁罪之必然结果，但刑法对他人的生命、健康权给予了单独保护。因此，我国《刑法》第238条第2款对犯非法拘禁罪致人重伤、死亡的，分别作了明确规定。第二种是刑法应当保护的，而在该条文中无明确规定的，遭受犯罪侵犯的某种法益。如寻衅滋事罪，对他人健康或财产造成损害，虽然刑法关于寻衅滋事罪的条文中未单独规定，但刑法仍要保护，则他人的健康权或财产权仍不失为随意法益。随意法益，对定罪没有影响，主要是对量刑产生作用：第一种形式，随意法益乃是法定刑加重条款的立法及适用依据；第二种形式，司法机关应将随意法益损害事实作为酌定从重情节。^[59]不过，这种归纳，值得商榷。

第一种形式，即将加重犯之加重结果（情节）承载的法益，称为附随法益。可是，加重犯是相对于基本犯的犯罪形态，加重犯亦有所谓加重犯罪构成，不能因为我国刑法中基本犯与加重犯适用同一罪名，而否定加重犯加重犯罪构成（较之于基本犯基本犯罪构成）的相对独立性。因此，从加重犯亦存在所谓加重构成的立场，所谓的“附随法益”实际上应当是加重犯犯罪构成必须保护之（次要）法益才是。第二种形式，即将其他条文保护之法益，作为本罪之酌定量刑情节，称该法益为本罪之附随法益。可是，既然本条文没有明确规定，那么，就应当判断所谓的“随意法益侵害事实”是否为本条文保护之法益所涵盖，如果不能涵盖，则应当宣告数罪（想象竞合抑或实质竞合），作为酌定从重量刑情节，未免有随意刑罚、乱用裁量权之虞；如果可以涵盖，那么，所谓的“随意法益侵害事实”实际上就是本条文保护之主要法益或次要法益的表征，例如前述寻衅滋事罪的例子，他人健康或者财产损害，难道不正是寻衅滋事罪侵害之超个人法益——公共秩序可能直接还原的个人法益吗？难怪有学者直言不讳：“所谓‘随机客体’的概念完全违背了犯罪客体的实质要求，应予摒弃。”^[60]

尽管传统的附随法益概念之表现形式经不起推敲，特别是它将部分次要法益误当作附随法益，但附随法益概念所描述的现象却是客观存在的，即的确存在“该当某一犯罪构成要件之行为，却偶然地侵害到了本罪保护范围以外的、属它罪保护范围的法益”这种现象，用附随法益概念指代这种现象并无大碍，没有必要完全摒弃。真正的问题不是附随法益概念的存废，而是合理区分是附随法益还是次要法益。次要法益是某一具体犯罪必然侵害之法益，是该罪成立的必备条件；而附随法益则仅具有被侵害的或然性，对该罪成立没有影响。倘若误将附随法益当作次要法益，无疑扩张了某一具体犯罪保护之法益范围，法益范围越大，就越容易与更多的罪名形成法益同一，法条竞合关系成立的可能性自然越大，想象竞合关系则相应缩小；相反，倘若误将次要法益当作附随法益，则人为地缩小了某罪保护法益的范围，法益范围越小，与之可能形成法益同一的罪名就越少，法条竞合现象自然越少，相应地，想象竞合成立的范围就越广。可见，某项法益对于某一具体犯罪而言是次要法益还是附随法益，将直接影响到法条竞合抑或想象竞合的成立范围，相较于域外刑法，我国刑法中过多的法条竞合，尤其是“异质法条竞合”现象，或许正是“错将附随法益当作次要法益”导致的后果。从这一意义上甚至可以说，法条竞合与想象竞合之界分，站在法益论的立场上就是准确认定次要法益抑或附随法益。

那么，如何判断某项法益究竟是次要法益还是附随法益呢？就此，下文笔者主要以“盗窃”类犯罪群为例展开讨论。

强调法条竞合之实质标准——法益同一性，并不意味着舍弃法条逻辑关系之形式标准。正所谓“刑法是通过法条所确定的构成要件来保护法益的，抛开构成要件谈论法益，还能叫做法条竞合吗？是不是叫做法益竞合更加合适？”^[61]犯罪竞合关系判断，尤以逻辑上呈现包容关系、交叉关系的条文（罪名）之间最易产生疑问，如果法条之间根本不存在逻辑上的交叉或包容关系，则很难认定法条竞合，只可能成立想象竞合。通过对行为方式——“盗窃、窃取”等的检索，大致可以发现我国《刑法》中最有可能与盗窃罪呈现逻辑上包容关系的条文（罪名）：第111条为境外窃取国家秘密、情报罪；第127条盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；第177条之一窃取信用卡信息罪；第219条侵犯商业秘密罪；第253条之一非法获取公民个人信息罪；第280条盗窃国家机关公文、证件、印章罪；第282条非法获取国家秘密罪；第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪；第329条窃取国有档案罪；第345条盗伐林木罪；第375条盗窃武装部队公文、证件、印章罪；盗窃武装部队专用标志罪；第382条贪污罪；第431条非法获取军事秘密罪；为境外窃取军事秘密罪。^[62](www.xing528.com)

“盗窃、窃取”之行为，皆有非法侵害他人对对象物之占有的基本属性，但作为财产罪之盗窃罪，其侵害之占有实际上乃是对象物之经济上的财产损害。上揭数罪名中，贪污罪具有明显的“经济上之财产侵害”之法益属性，可以认定贪污罪以经济上（金钱上）之财产法益作为保护之必要（次要）法益，因而，贪污罪与盗窃罪之间存在法益的同一性；盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，《刑法》第328条第一款规定：“有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”可见，盗窃罪之财产法益（对象系文物）可谓作为加重犯的盗掘古文化遗址、古墓葬罪保护之必要（次要）法益（根据《刑法》第328条第二款，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，依照前款的规定处罚）。此可谓第一类。

第二类，国家秘密、情报，信用卡信息，商业秘密，公民个人信息，国家机关、武装部队公文、证件、印章，武装部队专用标志，国有档案，军事秘密等，乃以标识内容而具有特殊价值，并不关注其载体自身物的价值，它们与“公私财物”之间犹如书证与物证之关系；换言之，对此类对象之窃取行为能够单独立罪保护，不是因其载体自身财产利益受损，而是因其承载内容之于国家、社会、个人的特殊意义或价值（这一点，亦可从这些罪以“情节严重”作为罪量要素得到佐证）。因此，财产法益，唯有该当此类犯罪之具体行为侵害的对象物载体本身即具有较大经济价值时，才能“偶然”地被侵害，财产法益至多属于这些罪名可能侵害到的附随法益。

第三类，枪支、弹药、爆炸物、危险物质和林木，同样是基于对象物的特殊价值——公共安全、生态功能，而为刑法特立罪名保护，但有所不同的是，此类对象物并不存在类似第二类那样明显的内容与载体的关系，此类对象物之特殊价值实为该物本身之属性特征使然，借用“书证物证”的比喻，它仅仅是一种“特殊的物证”。那么，对此类“特殊物”的盗窃行为，是否必然侵害该特殊物之财产法益呢？

在此，不能将“具体行为一旦发生就一定会侵犯到的法益”与“某一犯罪（罪名）保护之必然法益”划等号。例如，破坏电力设备的行为，必然侵害到以电力设备为载体的财产权益，但这并不代表破坏电力设备罪保护财产法益（刑法理论几乎无争议地认可破坏电力设备罪与财产犯罪之间的想象竞合关系）；同理，也不能因盗窃枪支的行为，必然侵犯到枪支所具有的财产法益，就认为盗窃枪支罪亦保护枪支等特殊物的经济财产权益。某一犯罪（罪名）保护之法益，必须且只能结合其构成要件内容来判定。就盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪而言，从构成要件要素的描述上看，无法发现立法者对此类对象物之经济财产权益的保护，并且本罪法定刑升格条件“情节严重”及其司法解释的具体内容——“对象物的种类、数量和严重后果”也可以佐证，该罪所关注的只是枪支、弹药、爆炸物、危险物质等危及之公共安全的大小，与对象物的经济价值无关。因此，本文倾向认为，本罪不以枪支等特定物的经济财产权益作为必要（次要）法益。倘若盗窃枪支的行为，仅符合盗窃枪支罪的基本犯情节，但所盗枪支系限量版或材质特殊，价值不菲，已达到盗窃罪数额特别巨大的标准，此时，就成立盗窃枪支罪与盗窃罪的想象竞合，按盗窃罪的法定刑处置。

上段文字，似乎可以原封不动地适用于盗伐林木罪，即从盗伐林木罪的构成要件，尤其是其罪量要素使用“数量”而不是体现经济价值的“数额”，似乎可以得出“财产法益亦非盗伐林木罪保护之必要法益”的结论。但对某一罪名构成要件的解读，还必须关注它与相关罪名的体系性协调，除盗伐林木罪外，刑法同条另设滥伐林木罪，正是滥伐林木罪的规定，使上述判断产生疑虑。比较两罪及其司法解释的规定，可以发现：①盗伐林木罪，除“数量较大”的基本犯和“数量巨大”的法定刑升格条件外，还多出一个二级法定刑升格条件的规定，即“数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”；②对于“数量较大”的基本犯和“数量巨大”的法定刑升格条件，立法为两罪配置的法定刑是相同的，但司法解释关于盗伐林木罪“数量较大”“数量巨大”的标准，却明显低于滥伐林木罪。可见，盗伐林木罪比滥伐林木罪犯罪成立门槛更低、刑罚更重。为何如此？唯一合理的解释恐怕在盗伐之“盗”上，即盗伐行为在侵害生态法益的同时，对林木所有权之财产法益的侵害，这一点比较两罪司法解释所列举的行为方式亦可佐证。如此，财产法益就属于盗伐林木罪必要侵害之次要法益，它与盗窃罪之财产法益即具有法益同一性，想要通过“异质竞合的想象竞合化”方案来解决本文开篇提到的两难窘境，看来是极为困难的。

但本文认为，还有解释的空间。这是因为，除了侵害不同类型、不同性质的法益的犯罪之间可以成立想象竞合以外，即便是侵害相同类型、相同性质的法益的犯罪之间，也是有成立想象竞合可能的。例如，日本刑法中的特别公务员暴行凌虐罪与强制猥亵罪、强奸罪之间，倘若将猥亵、奸淫作为特别公务员凌虐行为而实施时，学理一般认为只能成立特别公务员暴行凌虐罪与强制猥亵罪、强奸罪的想象竞合。^[63]理由显然不是“前者系侵害国家法益犯罪，后者系侵害个人法益犯罪”那么简单，因为这不能解释为何在特别公务员暴行凌虐罪与同为侵害个人法益的暴行罪、胁迫罪之间，学者又认为“暴行罪、胁迫罪被本罪所吸收”^[64]。合理的解释应当是，既然是“暴行凌虐”，就一定包含对个人人身法益的侵害，但比较本罪与暴行罪、胁迫罪、强制猥亵罪、强奸罪的法定刑^[65]，可以发现，本罪对人身法益的保护程度是有限的，它可以覆盖暴行罪、胁迫罪的程度范围，但相对于强制猥亵罪、强奸罪而言却是不周延的。正因如此，特别公务员暴行凌虐罪被认为是暴行罪的加重犯，可以吸收暴行等罪；而尽管对女嫌疑人的猥亵或奸淫行为，也都是凌辱、虐待，但此时，若仅适用特别公务员暴行凌虐罪一罪，显然不能完整评价行为对人身法益的侵害全貌，故而有想象竞合之说。再比如，我国刑法中的暴力干涉婚姻自由罪与故意伤害罪，既是“暴力”干涉，当然是侵害他人人身法益，但“2年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑配置表明，此处暴力仅限较低程度的暴力，其对人身法益的保护不可能全程度覆盖。因此，倘若以故意伤害（轻伤甚至重伤）的方式干涉他人婚姻自由时，应当成立两罪的想象竞合。^[66]如此可见，二个具体的犯罪（罪名），即便包含相同类型、相同性质的法益，但只要二者对该法益的保护程度有别，依然有想象竞合成立的空间。

这一结论，为我们尝试重新审视盗伐林木罪与盗窃罪之间的竞合关系提供了可能。盗伐林木罪也保护林木所有权之财产法益，但其最高“7年以上有期徒刑”的法定刑，与盗窃罪最高“无期徒刑”相比，的确表现出不周延（即盗伐数量特别巨大的林木，至多只能判处15年有期徒刑；而盗窃已经伐倒的同等数量的林木，却可能因数额特别巨大，以盗窃罪判处无期徒刑，罪刑不均可见一斑）。不过，我们却不能因此就像上揭特别公务员暴行凌虐罪、暴力干涉婚姻自由罪那样，仅仅依据法定刑配置，直接通过“对该罪保护法益的程度范围做最高限度的限制（缩小）”这一解释路径来解决问题。因为不论是日本刑法中的特别公务员暴行凌虐罪，还是我国刑法中的暴力干涉婚姻自由罪，其法定刑均采“只规定刑罚最高限度”的模式，这种限高的法定刑配置模式在日本刑法中属于常态，但在我国刑法中却是异类。在我国刑法分则条文普遍采取“罪状关于法益侵害程度的描述是递增的，法定刑配置（包括法定刑档和刑种刑度）也是递增的”模式的情况下，这种限高模式所确立的刑罚最高限度不仅低于总则规定的该刑种的最高期限，也明显低于保护相同法益的其他犯罪，这本身即表明立法者对该罪行为方式、法益侵害程度或范围的限制意图；而盗伐林木罪采用的是“双递增”的一般模式，这种模式很难体现立法者有将该罪的法益保护范围限定在较轻程度之内的规范意图。换言之，盗伐林木罪最高法定刑（7年以上有期徒刑）比盗窃罪“无期徒刑”要低，与其说是盗伐林木罪有意识地限定法益保护程度范围，不如说是盗伐林木罪遵照“典型（常态）立法方法”^[67]所造成的差异。并且，在操作层面，盗窃罪可能判处无期徒刑的数额标准，也不可能在盗伐林木罪之“数量”罪量中找到确定的对应点作为限制解释的界限。

本文认为，盗伐林木罪与盗窃罪之间还存在另外一条解释路径，即：即便是保护相同法益的犯罪之间，其衡量行为对法益侵害程度的标准也可能不同，不同的衡量标准也可能导致二罪对相同法益的保护程度存在轻重之别，只不过这种轻重之别，其对比关系是动态的，甚至此时的轻罪可能变成彼时的重罪，而不像“暴力干涉婚姻自由罪与故意伤害罪”那样存在较明显的位阶，且轻重关系恒定。具体就盗伐林木罪与盗窃罪而言，尽管两罪都保护（林木）财产法益，但两罪的构成要件中，衡量行为对财产法益侵害程度的要素分别是“数量”^[68]和“数额”，前者指林木的体积，而后者则是财产（林木）的经济（金钱）价值。显然，对于同一财产损害结果，分别以数量（体积）和数额（价值）来衡量，结果当然可能是轻重有别的。具体而言：①倘若盗伐之林木体积已达到“数量巨大甚至特别巨大”标准，而该林木系普通树种，价值廉价，仅达到甚至未及盗窃罪“数额较大”标准。此时，仅需宣告盗伐林木罪一罪即可——既体现了行为对生态法益的侵害，又充分保护了林木之财产法益（体积的衡量覆盖、包容了价值的衡量）；②倘若盗伐之林木体积仅达到“数量较大”标准，但该林木价值不菲，已经达到盗窃罪“数额巨大甚至特别巨大”的标准。此时，仅宣告盗伐林木罪一罪显然无法充分评价行为对财产法益的侵害全貌，故而应当成立盗伐林木罪与盗窃罪的想象竞合（与暴力干涉婚姻自由罪与故意伤害罪之想象竞合的情形完全相同）；③倘若盗伐之林木体积未达“数量较大”标准，但林木价值已超出盗窃罪“数额较大”标准时，则仅单独成立盗窃罪。可见，尽管财产法益是盗伐林木罪必备之（次要）法益，但因为本罪不同的法益侵害评价指标，从而使得本罪与盗窃罪之间在财产法益保护程度（范围）上存在差别，这为二罪间成立想象竞合提供了可能。^[69]

不过，饱受争议的另一组竞合关系——即诈骗罪与合同诈骗罪、金融诈骗罪之间，却无法遵循上述任何一条解释路径将其想象竞合化，不仅不可能在二罪对财产法益的保护程度、范围上划出界限、区分轻重，也没有两个不同的法益侵害评价指标存在。诈骗罪与合同诈骗罪、金融诈骗罪之间不仅保护法益（财产法益）的种类、性质相同，而且内容也是相同的、重合的，换言之，合同诈骗罪、金融诈骗罪中的财产法益与诈骗罪中的财产法益，存在法益的同一性，二者间系典型的法条竞合关系，应当选择对法益侵害内容评价最完整的特别条款定罪处刑，而不是比较两罪的法定刑轻重，本末倒置，选择不法评价明显不足的普通法条罪名予以宣告。

综上，当竞合关系的判断涉及侵害复合法益的犯罪时，同样不能适用“一个保护公法益的法条与一个保护个人法益的法条不可能形成法条竞合关系”这一命题，因为一个侵害复合法益的犯罪究竟属于侵害公法益的犯罪还是侵害个人法益的犯罪，取决于其中主要法益的性质，不能因为主要法益的公法益性质，而忽视同样受保护的次要法益，当次要法益以个人法益为内容时，即可能与保护个人法益的法条之间形成“法益同一”。复合法益中，次要法益与附随法益也是容易混淆的，误将附随法益当作次要法益，从而将想象竞合误作为法条竞合，乃是我国刑法中法条竞合（尤其是“异质法条竞合”）现象泛化的主要原因。并且，即便是某一犯罪保护之必要（次要）法益与另一犯罪保护之法益属于同一类型同一性质，也可能因为二罪在法益保护范围或程度上存在大小轻重之别而有成立想象竞合的可能，盗伐林木罪与盗窃罪之间即是适例。