财产犯研究：‘异质竞合条款’想象竞合化观点

重新评估争议条文间的竞合关系，也就是要否定这些条文之间的法条竞合关系，将其解读为想象竞合。这种“‘异质（法条）竞合条款’想象竞合化”的观点^[11]，其实早有学者提出。例如吕英杰博士认为，法条竞合不仅是法条之间的形式上的逻辑关系，具有包含或者交叉关系的法条还必须是为了保护同一法益的目的而设立时方能构成。对于某些形式上存在包含、交叉关系的法条，以“法益不同一”为由，否定法条竞合关系，而认定为想象竞合，适用从一重处断原则，既能防止适用特别法条造成的轻判现象，又避免与立法“本法另有规定的，依照规定”的法条竞合适用规定之间的冲突。例如，侵犯个人法益的过失致人死亡罪与侵犯国家法益、公共或社会法益的玩忽职守罪、交通肇事罪和医疗事故罪之间；侵犯个人法益的诈骗罪与侵犯社会法益的合同诈骗罪、金融诈骗罪之间，都不是法条竞合，而是想象竞合，应当从一重处断。如此，我们常见的普通法与特别法间存在法定刑轻重倒置现象的法条竞合事例，实则想象竞合关系。^[12]

张明楷教授亦表达了类似的主张。张教授认为，在当前我国自然犯与法定犯一体化立法体例下，对犯罪之间关系的判断必须重视两点：第一，对犯罪之间关系的判断必须考虑法条的法益保护目的。刑法分则条文的目的决定了对构成要件的解释，也决定了法条竞合与想象竞合的区分。我国刑法理论上所讲的特别关系几乎没有边际，其中一个重要的原因就是刑法理论没有充分检讨立法者制定刑法分则条文的目的。一个保护公法益的法条与一个保护个人法益的法条不可能形成法条竞合关系，当一个行为同时触犯保护公法益的法条与保护个人法益的法条时，唯有认定行为同时侵害了公法益和个人法益，进而认定成立想象竞合犯，才符合立法者制定刑法条文的目的，才能充分全面地评价该行为。第二，对犯罪之间关系的判断必须考察刑法适用的后果。“法条竞合，不是构成要件符合性判断的问题，而是犯罪成立后的刑罚法规（法条）的适用问题。”^[13]既然是法条适用问题，那么就不能不考量其适用后果是否公正、合理。当将某种事项确定为法条竞合必然得出不公正的结论时，就必须否认法条竞合，进而试图采取其他路径，确保刑法适用后果的公正性。基于以上两点，当刑法分则中较轻的法定犯规定中包含较重的自然犯时，在行为符合自然犯犯罪构成的前提下，应当运用想象竞合犯的原理对该行为以自然犯论处，而不应当以法定犯论处。据此，诸如非法采矿罪与盗窃罪、嫖宿幼女罪^[14]与奸淫幼女型强奸罪、盗伐林木罪与盗窃罪、抽逃出资罪与职务侵占罪等存在争议的犯罪关系，都不是法条竞合，而是想象竞合。^[15](www.xing528.com)

“异质竞合条款”的想象竞合化，将饱受争议的“异质法条竞合特别关系”事例解读为想象竞合，这样，既维护了法条竞合特别关系及其“特别法条优于普通法条”处置原则的基本法理，也避免了特别法条适用时的刑罚轻重倒置现象；既不违背罪刑法定，又实现了罪刑均衡。的确可谓完美的解释论方案。