占有在民法与刑法中的比较

1.民法和刑法保护占有的理由

民法中的占有是指对物事实上的支配或者所持。大多数国家的民法都认为占有是一种事实状态而不是权利，“日本民法通说”则认为根据“日本民法典”的规定，占有应当是一种物权。也有人持与“日本民法通说”不同的意见，认为“占有是否是物权，甚至是否承认占有权这一概念并不重要，相比之下，探讨对何种事实支配赋予何种法的效果才是重要的”^[47]，主张对于物的事实上支配赋予一定的法的效果的场合就是占有，只不过就其效果而言可以称为占有权而已。也就是说，在某人的占有被他人侵害的场合，占有者对侵害者可以依据占有诉权，防御自己的占有。在此意义上，占有权不过是占有保护请求权或者占有诉权。

我国《物权法》第五编共计五个条文专门规定了占有。《物权法》第241条规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。这条主要是说明物权法调整的占有关系的范围，没有给占有下定义。我国《物权法》规定的占有究竟是权利还是事实，《物权法》也没有明确规定，但通说认为占有是事实而不是权利。此外，《物权法》第245条也规定了占有诉权。

总之，从实体上看占有就是一种事实上的支配，不同于其他物权具有实体内容。如所有权具有占有、使用、收益、处分四项实体上的权能，占有则不具有任何权能。所谓占有诉权，只是请求停止占有妨害或者物的返还请求，虽然占有者在对方有故意或者过失的前提下可以请求对方支付恢复占有所需要的费用，但不能基于实体上的权利提起损害赔偿之诉。例如，在对方侵夺占有的场合下，即便占有者因为失去占有而蒙受损失，如果其占有不是基于本权（如所有权），就不能请求对方赔偿损害。由此可见占有在实体上不具有权利性质。

既然占有不是一种实体权利，为何民法还要保护占有呢？第一，从保护法秩序出发，不论现在的占有是否正当，他人凭借私力夺取占有原则上不被允许；第二，权利的救济本来应该依据权利本身来主张，但是否有本权在证明上比较困难，占有的证明相对比较容易，基于占有诉权可以救济本权保护的不足。第三，租赁人利用物的场合下，由于租赁人只有债权没有物权无以对抗第三人对占有的侵害，为了保护租赁权人的利益，必须赋予租赁权人占有诉权。^[48]

民法如此，刑法保护占有的理由又是什么？基于刑法在保护法益的同时比民法更强调秩序维持的功能，上述民法保护占有的第一点理由即秩序维持的理由也许是刑法保护占有的最主要的理由。从法益保护的角度来说，占有在民法上尚且不具有实体性的权利，很难说在刑法上具有实体的性质。^[49]因此，刑法保护占有归根到底是为了维持秩序。但是，财产罪的法益应具有实体的内容，所以只能认为财产罪保护本权是原则，保护占有是例外。例如，在占有违禁品的场合，虽然占有者的本权在法律上难以成立，如任他人夺取禁制品，也会造成社会不安，从秩序维持出发刑法有必要例外地保护占有。

2.民法中的占有要素和刑法中的占有要素

虽然民法与刑法都保护占有，但刑法学者普遍认为刑法中的占有与民法中的占有至少存在如下区别：第一，民法中的占有需要为自己的意思，刑法中的占有不需要为自己的意思，为他人的意思也可；第二，与民法中的占有相比，刑法中的占有更强调事实上的支配。

但是上述见解并非天经地义，刑法中的占有与民法中的占有是否确实存在上述区别，只有在分别考察民法和刑法中的占有要素以后才能得出结论，以下就民法与刑法占有中的主、客观要素进行比较。

关于民法上的占有要素，有“主观说”和“客观说”的对立。“主观说”认为作为占有的要件，除了所持之外还需要占有的意思。理由是，第一，从罗马法占有的沿革来看就需要占有的意思；第二，《日本民法》第180条规定占有权的取得必须“为了自己的意思持有物”，采纳“主观说”是对法律条文的忠实。^[50]这种观点可称之为“严格的主观意思说”。对于“严格的主观意思说”，有批判认为，“所持者的意思随时在变化，在一定时点占有意思的状况无以从外部得知，所持者自身也难以证明这一点，因此如果将占有中意思的要件作严格解释，会发生不适合的结果，纯粹从形式上采纳‘主观说’会导致一些困难”^[51]。这种观点可以称为“缓和的主观意思说”。“缓和的主观意思说”认为：第一，占有的意思应该根据占有的原因的性质客观地决定，如日本民事判例认为，为了承租人的利益出租人临时管理空屋的场合，出租人基于所有权对侵害者可以行使占有诉权^[52]；第二，只要是潜在的占有意思就够了，例如在收件人不知情的情况下投递给住宅的邮件也认定收件人的占有成立；第三，在自己的责任范围内对物的持有也认为有占有的意思。例如，受托者和遗失物拾得者也是占有者；第四，占有意思在取得占有时虽然必要，在占有持续的时候则没有必要，如在遗失刚买的物的场合也应认为遗失者成立占有。^[53]“缓和的主观说”几乎在多数场合下否定了占有意思的意义。

相比之下，“客观说”更是明确地主张只要有事实上的支配就是占有。“客观说”的理由是尽管民法条文有必要提出占有的意思，但这是为了说明占有不是单纯的物理场所接近，而是一定社会关系下的占有。应从这样一种广泛的意义上去理解占有的意思。

“客观说”和“缓和的主观说”实际上的差异在于法人或者没有意思能力的自然人的占有。“缓和的主观说”认为该种场合下仍然需要占有的意思，无意思能力的自然人不能取得占有，如果有法定代理人则通过法定代理人的直接占有而取得间接占有，如果没有法定代理人则完全不能取得占有。对于法人，“缓和的主观说”认为欠缺理事或者董事等法人代表的情况下不能取得占有。“客观说”认为这一结论难以接受，主张只有根据“客观说”来认定占有的有无才是妥当的。^[54]现在日本民法学界已经很少有人主张“主观说”，多摇摆于“缓和的主观说”和“客观说”之间。我国《物权法》没有规定占有的要件，但通说认为占有是对物事实上的支配和控制，应该认为是采纳了“纯粹的客观说”。

对于占有的主观要素，刑法学界普遍主张必须具有占有的意思，即“管理支配的意思”。^[55]所谓“管理支配的意思”，不一定要具有对个别财物特定的、具体的意思，对在自己支配的场所里存在的财物有包括的、抽象管理的意思就够了。^[56]例如，对在自宅里放置的财物原则上可以说有占有的意思，对外出不在家时邮箱里接收的邮件物也可以说有占有的意思。另外，占有的意思不要求是不间断的、明确的、积极的意思，只要没有主动放弃财物的意思，一般情况下就应该认为有占有的意思。^[57]

这样看来，刑法中的占有和民法中的占有在主观意思上已经没有什么差别，两者对占有意思的要求都非常稀薄。正因如此，民法学者认为强调刑法中的占有和民法中的占有的主观意思的差别是不妥当的。^[58]实际上无论刑法还是民法，都着眼于在社会关系的意义上把握占有的主观要素的含义，至少都采取相对缓和的意思主义。刑法学者认为民法强调占有的主观要素，可能是基于对《日本民法》第180条的误解。^[59]

关于占有的客观要素，民法中占有的客观要素是所持。民法学者认为，所谓所持也应当从社会观念上把握，一般是指人事实上支配物的客观关系。^[60]某人对物是否有值得法律保护的支配关系，取决于具体的社会关系。无论对物的实力支配关系如何，只要“根据社会秩序的力承认人对物的支配”就行^[61]。例如，在外旅行的人持有家中的物^[62]、山林的买主将树木打上标记后在各个场所建有标牌的，应当认定对树木的持有^[63]。

同样，要成立刑法上的占有，占有者必须对财物存在事实上的支配关系，在事实上的支配不可能的场合下不能承认对财物的占有。但是财物的支配除了在占有者在物理上所及的场所存在之外，社会观念上可以推定财物的支配者在一定场合也可以肯定财物的占有。^[64]日本的判例认为，将狐狸赶到岩洞后用石块堵住洞口的人，是狐狸的占有者^[65]。日本最高裁判机构也认为，成立占有不一定需要现实的握持或者财物处于自己的监视之下。^[66]例如，自家的走廊上放置的鞋子或者门前的道路上停放的自行车，都归放置者或者停车者占有。^[67]另外，珍珠的养殖业者在养殖场放置的幼贝，归养殖者占有^[68]；饲养的家禽有回家的习惯的，其占有仍归饲养主。^[69]

由此看来，刑法中的占有与民法中的占有都主张从社会关系观念上认定事实支配的有无，在事实支配这一客观要素上也没有什么差别。

3.所谓“占有观念化”问题

尽管在占有的主客观要素上刑法与民法几乎不存在差别，刑法学者仍然认为民法中的占有比较观念化。民法中的代理占有、间接占有，以及占有的继承移转在刑法上都不被承认。甚至刑法学上有人主张以“所持”或者“管理”代替民法上的占有用语。^[70]但是，刑法中的占有与民法中的占有相比是否确实存在上述差别，是首先需要检讨的。

不可否认，“占有的观念化”在民法学中确实存在。所谓“占有的观念化”，是指对物的事实支配并不是物理上的力的问题，应在一定的社会关系下把握。例如，某人放在电车行李架上的行李，不是归行李架下的乘客占有，而是归行李的主人占有。在此意义上与其说占有是一种事实倒不如说占有是一种社会观念。另外，随着社会组织的复杂化，占有的效果往往归于物的现实支配者以外的人，占有问题在某种程度上已经与现实支配的问题分离。

占有辅助者的占有以及间接占有就是民法占有观念化的一个重要视角。所谓占有辅助，例如某乙是某甲家的保姆，现实上是某乙支配财物，但是某乙事实支配的独立性比较弱，法律上不认为某乙是占有者，而认为某甲是占有者。又如，店员对财物的占有也属于辅助占有，店员没有被承认占有者的地位，店主才是占有者。辅助占有的场合下法律效果全部归于占有者而不是占有辅助者。

所谓间接占有，如租借人乙从出借人甲处取得物并使用保管的场合，乙不仅仅是现实地支配物并且对物的事实支配的独立性也比占有辅助者强得多，法律上乙可以作为直接占有者（也被称为他主占有）。另一方面，甲也可以作为占有者对待，甲的地位是间接占有者（也被称为自主占有）。占有的效果，归于甲乙两人。^[71]

从占有辅助的情形来看，真正占有者的占有固然有事实支配的要素，但更重要的是社会观念的评价。至于间接占有，基本上是社会观念（或者制度上）拟制的占有，不包含事实支配的因素。

民法上“占有观念化”的另一种情况是占有的继承。也许民法上有人对于占有的继承还有不同意见，但至少被继承人和继承人同居的场合，被继承人死亡的同时学说上承认继承人事实上取得了对物的支配即继承了占有。被继承人和继承人不同居的情况下，被继承人死亡时继承人由于没有直接支配被继承人的财产，这时是否应当承认继承人的占有可能存在疑问。但是如果认为继承人没有继承被继承人的占有，至少会发生两个问题：第一，被继承人基于占有而进行的取得时效中断；第二，被继承人死亡后继承人现实支配财产之前，第三者窃盗遗产的，继承人由于当时没有取得占有而不能对窃盗者主张诉权，这是不合适的。

此外，在物权变动中，常常存在略式交付即简易交付、占有改定和指示交付。^[72]上述情况下虽然发生了“交付”，但占有的外形没有发生变动，物的事实上的支配的状态依旧。这是民法“占有观念化”的又一种形式。

与上述民法中“占有的观念化”相比，刑法学者一般从更现实的角度出发，不承认间接占有，也不承认在继承的场合下占有当然移转到继承人。^[73]如对于民法上动产的所谓间接占有，刑法上认为该种场合下只有事实上的支配才有意义，只承认对物的直接占有。

刑法原则上不承认动产的间接占有，主要是与侵占罪（即日本刑法中的横领罪）有关。刑法学界认为，（委托物）侵占罪的场合，作为所有人的委托者不是占有人，受托人才是占有人。^[74]这主要是由于，如果认为委托者是占有者的话，受托者的侵占行为同时也是侵夺占有的盗窃行为，受托者在成立侵占的同时也成立窃盗罪，由于盗窃罪通常情况下法定刑高于横领罪，受托者最终按照盗窃罪处理，没有成立横领罪的余地。

至于刑法为何否认占有的继承，按照日本刑法学者佐伯仁志教授的解释主要是因为在继承人全然不知情的情况下就认定继承人的占有，过于观念化。^[75]但另一方面死者的占有在一定场合又得到承认，如杀害他人以后杀人者又临时起意取走被害人财物的，日本最高裁判所在一个判例中认为，在和杀人者的关系上，被害人生前的占有在其死亡后仍然值得继续保护^[76]，行为人在成立杀人罪的同时也成立盗窃罪。但是如果第三者窃取死者财物的，日本判例和学说一般认为死者的财物属于占有脱离物，第三者只成立占有脱离物横领罪。

但是，死者已经失去了事实上的支配力，刑事判例在杀人者夺取财物的场合下仍然承认死者的占有，不能不说是“占有的观念化”。另外，为何杀人者夺取死者财物的场合下死者的占有被得到承认，而第三者夺取死者财物的场合下又否定死者的占有，委实令人费解。因为除了没有实施杀人行为之外，第三者的夺取行为与杀人者的夺取行为并无差异。刑法学者一方面以过于观念化为由反对占有的继承，同时又在某些情况下甚至连死者的占有都认可，这说明刑法自身对于“占有的观念化”并不排斥。

既然如此，就不能说刑法中的占有只能是现实性的占有，民法中的占有可以是观念性的占有。“占有的观念化”无论在民法还是刑法中都存在，充其量只是程度有别。故有的刑法学者也说，“虽然对财物的现实支配是刑法上占有的要点，但现实握持财物的人常常不是占有者，应该说刑法中的占有概念在某种程度上已经观念化了”^[77]。

其实，单纯强调刑法中的占有比较现实化、民法中的占有比较观念化并无太多实益。也许总体来说刑法中的占有比民法中的占有更加现实，但既然刑法在某种场合下也承认观念化的占有，就不宜泛泛地谈论这一问题，而应结合具体事例，提供实质的理由。

4.小结

通过上述分析，可以认定刑法中的占有与民法中的占有没有一般刑法学者所言之差别。就占有的构成要素而言，刑法与民法基本相同。刑法与民法在占有上的差别不是含义和构造上的差别，而是在某种场合下，刑法是否承认某些民法占有类型（如间接占有）。既然如此，一般场合下刑法占有的有无完全可以根据民法中的占有理论来确定，而无须突出刑法占有的特性。

【注释】

[1]海南大学法学院副院长，教授，博士生导师。

[2]［日］前田雅英：《刑法的基础——总论》，有斐阁1993年版，第151页。

[3]［日］曾根威彦：《刑事违法论研究》，成文堂1998年版，第74页。

[4]［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第99页。

[5]［日］京藤哲久：《法秩序的统一性和违法性判断的统一性》，载《平野龙一先生古稀祝贺论文集（上卷）》，有斐阁1990年版，第195页。

[6]日本最高裁判所1973年4月25日判决，载 日本《最高裁判所刑事判例集》第27卷第3号第41页。

[7]实际上在日本即便采纳违法一元论的学者，基本上都主张缓和的违法一元论。

[8]［日］宫本英修：《刑法学粹》，成文堂1985年版，第511页。

[9]［日］佐伯千仞：《修订刑法讲义（总论）》，有斐阁1974年版，第176页。

[10]［日］佐伯千仞：《可罚的违法性》，《法学教室》1931年第1期，第56页。

[11]［日］前田雅英：《刑法讲义各论》，东京大学出版会1991年版，第194页。

[12]［日］前田雅英：《可罚的违法性论的研究》，东京大学出版会1982年版，第385页。

[13]［日］京藤哲久：《法秩序的统一性和违法性判断的统一性》，载《平野龙一先生古稀祝贺论文集（上卷）》，有斐阁1990年版，第196页。

[14]［日］前田雅英：《刑法的基础——总论》，有斐阁1993年版，第158页。

[15]［日］京藤哲久：《法秩序的统一性和违法性判断的统一性》，载《平野龙一先生古稀祝贺论文集（上卷）》，有斐阁1990年版，第203、204页。

[16]［日］前田雅英：《刑法的基础——总论》，有斐阁1993年版，第159页。

[17]［日］前田雅英：《现代社会和实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第106页。

[18]［日］井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第142页。

[19]［日］井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第142、143页。

[20]［日］前田雅英：《刑法的基础——总论》，有斐阁1993年版，第152页。

[21]［日］前田雅英：《刑法的基础——总论》，有斐阁1993年版，第12页。

[22]［日］井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第143页。(www.xing528.com)

[23]从来就只有刑法的谦抑性而没有所谓民法的谦抑性。这是因为作为民事不法后果的民事责任主要是为了填补损害或者恢复被害的权利，对加害人而言民事责任的承担不会造成如同刑事责任一样的负面后果影响。相比之下刑法主要是为了决定处罚问题，对加害人利益影响甚大且客观上刑罚的效果具有波及他人（如家人）的后果。刑法的目的是为了保护法益，但作为保护手段的刑罚具有较高的成本。刑法应该在尽量降低成本的前提下保护法益，这是刑法谦抑性的依据之一。对于轻微的侵害法益行为，由于刑罚的成本过高，不应认为成立犯罪，甚至不宜认为具有构成要件的定型性。

[24]参见［日］平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1975年版，第218页。

[25]但是不能说民法保护的利益一定要以刑罚手段保护，因为民法与刑法的目的机能不同。这不是法秩序不统一的问题。法秩序的统一性体现为不能对立，而不是完全一致。

[26]［日］井田良：《刑法和民法的关系》，载［日］山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学的最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第61页。

[27]Vgl.Binding，Handbuch des Strfrecht，Erster Band，1985，S.9f.转引自 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第540页。

[28]［日］井田良：《刑法和民法的关系》，载［日］山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学的最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第61页。

[29]日本大津地方裁判所2003年1月31判决，载 日本《判例タィムズ》第1134号，第311页。

[30]日本名古屋高等裁判所1955年12月13日判决，载 日本《刑事裁判特报》第2卷第24号第1276页。

[31]［日］井田良：《刑法和民法的关系》，载［日］山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学的最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第61页。

[32]即便依据民法依存模式也可以得出同样的结论，但是民法依存模式似乎侧重于从实体方面说明占有的法益属性，民事法取向模式同时从程序法的角度说明占有的法益属性。

[33]山口厚教授也认为，有些案件，被民事法上承认的占有者的占有保持的利益是否存在，许多情况下非经民事诉讼法难以确定。擅自从占有者处取回财物的行为是不妥当的，应强制利用法的纷争解决制度。他认为，如果可能合理地存在民事法上承认的利益，就可以扩张成为刑法保护的对象。参见［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2005年版，第191页。这一解释似乎是以民事法取向模式为基础。

[34]参见 日本最高裁判所1958年5月6日判决，载 日本《最高裁判所刑事判例集》第12卷第71号第336页。

[35]［日］土本武司：《新订民事和刑事交错的刑事案件》，立花书屋1997年版，第15页。

[36]［日］井田良：《刑法和民法的关系》，载［日］山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学的最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第68页。

[37]［日］山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学的最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第86页。

[38]［日］山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学的最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第87页。

[39]本权是日本刑法中的概念，指所有权及其他财产权，如他物权、承租权、债权等。大体而言，具有财产内容的民事权利都可以称为本权。本权这一概念，也逐渐被我国刑法学采用。

[40]参见 日本最高裁判所1986年7月18日判决，载 日本《最高裁判所刑事判例集》第40卷第5号第438页。

[41]［日］井田良：《刑法和民法的关系》，载［日］山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学的最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第70页。此外，松宫孝明也持同样的观点，对此可参见［日］松宫孝明：《法秩序的统一性和违法性阻却》，《立命馆法学》1995年第238号，第133页。

[42]批判日本最高裁判所的决定并考虑采纳民法依存模式的，有［日］浅田和茂：《建筑物的他人性》，载［日］芝原邦尔等编：《刑法判例百选Ⅱ各论》，有斐阁2003年版，第146页以下；［日］岛田聪一郎：《所谓“刑法上的所有权”》，《现代刑事法》2004年第6卷第6号，第17页以下；等等。

[43]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第556页；王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2004年版，第396页。

[44]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第30页。

[45]［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2005年版，第351页。

[46]但是在金钱所有权方面，日本民法中“占有即所有权”的解释逐渐走向缓和，基于委托的旨趣承认委托者所有权的可能性也得到承认。这样一来，刑法和民法在这方面的冲突就不会时时发生（参见［日］佐伯仁志、道垣内宏人：《刑法和民法的对话》，有斐阁2005年版，第6页以下）。当然，仍须承认二者在程度方面有差别。

[47]［日］铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1988年版，第51页。

[48]［日］铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1988年版，第59－61页。

[49]也许有人认为保护占有归根到底就是为了保护本权。如果这样解释的话，实质上否定了占有本身就是法益。

[50]［日］铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1988年版，第78页。

[51]［日］铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1988年版，第78页。

[52]日本最高裁判所1952年2月19日判决，载 日本《最高裁判所民事判例集》第6卷第2号，第95页。

[53]［日］铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1988年版，第79页。

[54]［日］铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1988年版，第80页。

[55]日本最高裁判所1957年1月24日决定，载 日本《最高裁判所刑事判例集》第11卷第1号第270页。

[56]［日］泉二新熊：《日本刑法各论（第42版）》，有斐阁1931年版，第682页。

[57]日本东京高等裁判所1956年5月29日判决，载 日本《高等裁判所刑事裁判特报》第3卷第11号第586页。

[58]在东京大学民法教授道塬内弘人与刑法学教授佐伯仁志的对谈中，道塬内弘人教授指出，在读过刑法各论教科书后，他认为刑法学者关于占有的刑、民差别的认识存在误解。道塬内弘人提出，民法典中“为了自己的意思”即便是作为占有的要件之一，也不过是极为形式化的并不太重要的要件。刑法学者强调刑法与民法占有中主观要件的差别，未必真的妥当。对此可参见［日］佐伯仁志、道塬内弘人：《刑法和民法的对话》，有斐阁2005年版，第160页。

[59]民法上占有的意思原本分为“所有者意思说”“支配者意思说”和“为自己的意思说”。三种不同的学说对占有意思的要求程度各不相同。“所有者意思说”认为占有者必须具有作为所有者的支配意思，这一说为Savigny在其名著《占有论》中所提倡，在德国曾经处于支配性的地位。“支配者意思说”是对所有者意思说的修正，为德国学者Windsheid所提倡，认为只要有对物的支配的意思就可以说有占有的意思。“为自己的意思说”是更为缓和的意思论，为德国学者Dernburg所提倡，认为只要有为自己所持的意思就可以说有占有的意思。十九世纪初的《法国民法》第228条、229条以及《奥地利民法》第309条采纳“所有者意思说”，后来的《日本民法》第180条采纳“为自己意思说”。由于伴随经济交易的发展，应该受到占有诉权保护的对物的事实支配的范围进一步扩张成为社会的需要，德国学者Jhering于1889年在其所著《占有意思论》中明确提出客观说，认为占有就是所持，不要求任何特别的占有意思。如果说此说还包含有所持的意思要求的话，Bekker提出的纯粹客观说进一步认为，占有就是纯粹的客观事实支配状态。十九世纪末至二十世纪初的德国民法，虽然在草案中采纳了主观说，后来又改为客观说（第854条），《瑞士民法》第919条也采纳客观说（参见［日］柚木馨、高木多喜男：《判例物权法总论》，有斐阁1973年版，第327、328页）。日本学者川岛武宜等人也认为，占有制度与本权制度分离，本来就是为了保护事实的支配状态，占有应该纯粹从客观的事实来决定。正因如此，日本即使坚持主观说的民法学者，对主观要素也最大限度地予以缓和的解释，川岛武宜甚至认为在解释上应该完全无视意思的要素（参见［日］松板佐一：《民法提要：物权法》，有斐阁1976年版，第107、108页）。如果刑法学者了解占有中意思学说的来龙去脉，应该不至于得出上述结论。

[60]［日］舟桥谆一：《物权法》，有斐阁1960年版，第281页。

[61]［日］我妻荣：《物权法》，岩波书店1952年版，第314页。

[62]［日］川井健：《民法概论（物权）》，有斐阁2005年版，第105页。

[63]参见 日本大审院1926年12月12日判决，载 日本《判例拾遗（1）民事》第11页。

[64]［日］大塚仁：《注释刑法（增补第二版）》，青林书院新社1977年版，第1049页。

[65]参见 日本大审院1926年6月9日判决，载 日本《大审院刑事判例集》第4卷378号。

[66]参见 日本大审院1925年3月11日判决，载 日本《大审院刑事判例集》第3卷第2号第3页；日本最高裁判所1957年1月24日决定，载 日本《最高裁判所刑事判例集》第1卷第1号，第270页；日本最高裁判所1957年11月8日判决，载 日本《最高裁判所刑事判例集》第11卷，第306页。

[67]参见 日本名古屋高等裁判所1956年3月5日判决，载 日本《高等裁判所刑事裁判特报》第3卷第6号，第252页。

[68]参见 日本大审院1912年12月25日判决，载 日本《大审院刑事判例集》第5卷，第603页。

[69]参见 日本大审院1917年5月1日判决，载 日本《大审院刑事判决录》第22辑，第672页；日本最高裁判所1957年7月16日判决，载 日本《最高裁判所刑事判例集》第11卷第7号，第1829页。

[70]［日］牧野英一：《刑法各论（下）》，有斐阁1951年版，第562页；［日］泉二新熊：《刑法各论》，有斐阁1931年版，第678页；［日］木村龟二：《刑法各论》，法文社1957年版，第107页。

[71]日本民法上有人将间接占有称为代理占有，将间接占有人称为代理人，将直接占有称为自己占有，直接占有者也称本人。但是这种场合下直接占有者和间接占有者没有基于意思表示的代理关系，代理占有之类的用语不适当（参见［日］铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1988年版，第69页）。

[72]简易交付是指让与之前受让人已经占有物，让与人转让物权时无需现实交付。占有改定是指物的让与人在让与动产后因某种原因继续占有物，这样让与人成了直接占有人，受让人以所有人的身份成为间接占有人。指示交付是指甲将物让与乙，但物在让与时实际上由丙占有，甲将物的返还请求权让与乙以代替交付。这三种交付形式都是观念性的，没有发生现实的物的支配转移。

[73]［日］大塚仁：《注释刑法（增补第二版）》，青林书院新社1977年版，第1049页

[74]［日］佐伯仁志、道塬内弘人：《刑法和民法的对话》，有斐阁2005年版，第164页（佐伯仁志发言部分）。

[75]［日］佐伯仁志、道塬内弘人：《刑法和民法的对话》，有斐阁2005年版，第164页（佐伯仁志发言部分）。

[76]参见 日本最高裁判所1966年4月8日判决，载 日本《最高裁判所刑事判例集》第20卷第4号第207页。

[77]［日］大塚仁：《注释刑法（增补第二版）》，青林书院新社1977年版，第1051页。