民法与刑法中的所有权比较：财产犯研究

民法中的所有权与刑法中的所有权，主要涉及两方面关系，一是所有权的本体含义是否相同，二是所有权的他人性是否一致。

所谓所有权的本体含义，是指民法中的所有权与刑法中的所有权各自的内容与意义。所谓所有权的他人性问题，在本文中主要是指刑法所有权的主体与民法所有权的主体在判断上是否须一致。

1.关于所有权的本体含义

一般认为，民法中的所有权是指人对特定的物直接全面支配的权利。所谓全面支配，是指所有者对于物原则上可以自由处置，即行为人对特定物享有占有、收益、使用和处分等全面支配的权利。

但是关于刑法的所有权含义，刑法学内部存在分歧，这主要是源于刑法学者对财产罪保护法益有不同的观点。根据“法律财产说”或者“本权说”，财产是民法上的权利，在财产罪的解释上刑法相对于民法具有从属性，民法的所有权含义适用于刑法；根据“经济财产说”或者“法律—经济财产说”，刑法中的财产首先是可以支配的经济利益，与民法上的财产可以有所不同，相应地也不要求刑法中的所有权与民法中的所有权含义一致。

尽管刑法学说关于所有权的含义有不同观点，但多数国家的刑事立法都没有完整明确地概括揭示刑法所有权的内容，如德国、日本等国刑法典就没有明确规定所有权的含义。

我国刑事立法虽然没有全面规定财产所有权的含义，但规定了刑法中所有权的内容，如我国《刑法》第92条规定，本条所称“公民私人所有的财产”，是指下列财产：（1）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（2）依法归个人、家庭所有的生产资料；（3）个体户和私营企业的合法财产；（4）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。反之，我国民法在相关方面的表述就有所不同，如《民法通则》第75条规定“公民的个人财产”，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。《刑法》表述的是“公民私人所有的财产”，而《民法通则》表述的是“公民的个人财产”。也就是说，《刑法》第92条规定的财产范围是公民私人所有权的对象，而《民法通则》第75条仅仅列举了“公民的个人财产”范围，这一财产范围也并非“公民个人所有的财产”的对象。

上述立法上的细微差别在某种程度上也意味着我国刑法所有权的含义与民法所有权有所不同。例如，根据《刑法》第92条，储蓄存款可以成为所有权的对象，而根据《民法通则》第75条储蓄存款只是公民的个人财产，而不是所有权的对象。立法上的这一差别充分体现了民法财产权学理的基本要求，是非常妥当的。例如储蓄一般表现为存折（或具有储蓄功能的信用卡），存折体现的是存款人与银行之间的债权债务关系，不是民法上的所有权（当然在民法上也可以说对作为债权载体的存折有所有权，但这种层面上的所有权的意义可以忽略不计）。股份、股票、债券等也是如此。股份和股票，体现的是股权性质的权利。股权的性质虽有争议，一般也认为不是所有权。至于债券，本身就是债权的载体，性质也类似于存折。可以说，我国《刑法》92条规定的所谓私人所有权，有相当部分并非民法上的所有权，而是其他财产权类型。

不仅我国刑事立法赋予刑法上的所有权以特别的意义，司法解释也是如此，如1997年最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第5条规定盗窃有价支付凭证、有价证券或有价票证的，按照被盗当日或者相应的时间点计算盗窃价额。可以认为，《解释》对民法上的债权或股权在刑法上也是作为所有权看待的。

民法中的债权或股权，在此似乎相当于刑法中的价值所有权，而与本来意义上民法所有权的概念大相径庭。民法中的所有权具有如下特性：其一，民法上的所有权是自物权，权利人可以直接地、不经任何中介地和无条件地占有、使用、收益和处分其物，权利主体具有排他的支配属性；其二，民法上所有权指向特定的对象（包括特定物和特定化的种类物），而不是指向物的金钱价值。

民法所有权的上述属性，刑法在许多场合下不具备。根据我国刑事立法及司法解释，受到犯罪侵害的是物权还是债权，在一些场合下并无严格区分的必要，对于财产罪的成立与否也没有太大影响，这些权利具有多大的金钱价值才是至关重要的。也就是说，这些金钱价值归谁拥有或者支配，谁就在刑法上具有所有权。从这个角度说，民法上的所有权是具体的，刑法上的所有权是抽象的；民法上的所有权是实物性的，刑法上的所有权是价值性的。最终，虽然不能简单地说刑法上的所有权包括民法上的所有权，至少在外延上刑法上的所有权要大于民法上的所有权。

因此，根据我国刑事立法和刑事司法，即便不能说确立了刑法上独立的所有权概念，至少可以说对民法所有权的意义进行了某些修正。从我国刑事立法和刑事司法来看，刑法上所有权的实体是与物有关的利益的包括的、排他的归属，而民法上的所有权是对具体物的排他的支配和处分，这也许是民法上的所有权与刑法上的所有权的重要差别之一。

当然，这并不说明刑法上的所有权与民法上的所有权在任何场合下都存在上述差别，只是在某些场合可以承认上述差别的存在。并且须要特别指出的是，上述刑法与民法解释论上的差别应该以承认法秩序的统一性为前提，也就是说，即便刑法上的所有权的意义可以不同于民法，也不能发生侵犯民法上的所有权而在刑法上被正当化或者侵犯刑法上的所有权而在民法上合法的情况。行为违法还是合法，在民法和刑法的判断上不能发生对立，这是缓和的违法一元论的根本要求，也是确立刑法所有权意义的底线。至于违法的类型或者违法的原因，刑法和民法在解释上可以有所不同，这是刑法和民法不同的目的和不同的特性使然，也是财产罪法益解释中“民事法取向模式”的具体体现。对此，在所有权的他人性部分将有进一步的说明。

2.关于所有权的他人性

财产罪须侵犯“他人的财物”，在通常语义上，“他人的财物”多是指他人所有的财物，如盗窃他人财物一般是指盗窃他人所有的财物，故意毁坏公私财物一般是指故意毁坏他人所有的公私财物。问题是，民法上不归被害人所有或者所有的归属存在争议的财物，能否在刑法上视为他人财物？(www.xing528.com)

日本刑法学界有的主张从“民法依存模式”出发解释刑法中所有权的他人性，有的主张从“秩序维持模式”出发予以判断。日本最高裁判所采纳了“秩序维持模式”，在一个判例中认为，民事上物的所有权归属发生争议时，即便将来根据民事裁判否定了被害者的所有权而肯定行为者方面具有所有权，在民事上的所有权归属最终被确定以前，刑法上也承认这是他人的物。该判例涉及的具体案情是：被告人在与长崎县渔业协同组合联合会（以下简称“县渔联”）的鲍鱼买卖中，承诺将自己所有的建筑物作为货款债务担保设定抵押。其后“县渔联”为实现抵押权申请将建筑物竞卖，最终也由“县渔联”中标。执行官为了执行不动产的转让命令来到现场之时，被告人竟然将建筑物损坏，并且在执行官走后继续实施同样的行为。被告人认为，对本建筑物设定抵押的意思表示因“县渔联”职员说“设定抵押权仅仅是形式不可能实行之类”产生了误信，在损坏建筑物之前已经取消了设定抵押的意思表示，因此本建筑物的所有权在损坏当时依然归自己所有。第一审判决认为，行为人损坏建筑物时建筑物的“他人性”并没有达到不容合理怀疑的程度，以此认定被告人无罪。日本最高裁判所认为，要成为《日本刑法》260条所说的“他人的”建筑物或者“他人的所有权”，不需要达到将来民事诉讼中没有否定可能性的程度。如果考虑本案的事实关系，即便第一审判决指出不能否定诈欺成立的可能性，本建筑物也应该属于他人的建筑物^[40]。

有的日本学者如井田良教授赞同上述观点，认为上例中刑法所有权的他人性之所以相比民法应有所扩张，主要是基于两方面理由：第一，民法上的所有权的归属发生争执之时，有保持建筑物现状的必要；第二，如果完全基于民法认定所有权，当对民法上的所有权归属发生误解时，侵犯了他人所有权的人却因为事实上的认识错误阻却故意，这可能会弱化权利保护。^[41]

但有的日本刑法学者坚持所有权的他人性的从属性，认为所有权原本是民法上的概念，所有权的归属基本上也是根据民事实体法来决定的，如果认为刑法的运行是对“民法上的权利关系的补强”，那么判断财产罪成立与否时须首先确认民法上的权利义务关系。显然是基于“民法依存模式”^[42]。

我国刑法通说也从“民法依存模式”出发，认为财产罪主要侵犯的是公私财产所有权，应从民法的角度认定所有权的他人性。^[43]但我国也有学者认为，刑法对财产所有权的保护毕竟有不同于民法的一面，某些情况下，判断是否有民法上的所有权，要通过民事诉讼由法院作终审判决后才能确定，民事诉讼是有期限的，不可能由法院作出民事判决再来审理刑事案件。因此，刑法上所有权他人性的确定不能依赖于民法。^[44]这可以说是基于“秩序维持模式”的立场。

但是这一观点似乎值得商榷，第一，刑事审判可能剥夺被告人人身乃至生命权益，民事审判往往只涉及当事人的财产权益，孰重孰轻，一目了然，不能以诉讼期限有限制为由，在不明了所有权归属的前提下轻率地判定行为人成立犯罪；第二，如果认为成立财产罪的前提是侵犯他人民法上的所有权，为什么不能在明确所有权归属的前提下再对被告人定罪量刑呢？根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，在案情不清的情况下（包括所有权归属不明），人民检察院可以撤回补充侦查，或者有关当事人可以提起刑事附带民事诉讼来确认权利归属。如果最终所有权归属不明，根据疑罪从无的原则，应当判决无罪。此外，更为重要的是，如果认为刑法上所有权的他人性本来就不同于民法，就应当提供本体论上的依据。

所谓本体论上的依据，是指刑法规定财产罪到底是为了保护什么，是为了保护财产权还是为了维持财产秩序。如果认为刑法规定财产罪是为了维持财产秩序，而不是为了保护具体的财产权利，所有权的他人性自然可以不以民法上的规定为归依。从维持法秩序出发，民法上所有权的归属发生争执之时，作为民事上权利保护的前提，保护物的现状是必要的。所有权归属的争议应当是在维持现状的基础上协商解决，或通过民事诉讼程序确认。在归属不明的情况下擅自毁坏财物的，理当作为财产犯罪来处理。

但是，无论从立法规定还是学理上看，如果不以民法为据确定所有权的归属，有可能得出不合情理的结论。如我国《刑法》275条规定的故意毁坏公私财物罪，实际上是指毁坏他人所有的财物。如果毁坏的财物在民法上最终判断归自己所有，就不能说侵犯了他人的财产法益。回顾上述日本最高裁判所的判例，有学者就指出，权属发生争议但根据生活事实可以明确否认他人的所有权的情况下，如果认为行为人毁坏了“他人的建筑物”明显不妥当。特别是，民事裁判上最终所有权归行为人的判决确定以后，司法机关追溯处罚行为人以前实施的损坏行为，会产生不协调的感觉。^[45]

诚然，当所有权归属尚不明之时，行为人有维持物的原状并等待法院作出判决确定所有权归属的义务，物的所有权归属不明确的前提下行为人毁坏财物确实存在侵犯他人权利之虞。但是，如果行为人事实上毁坏的是自己的物，却又要作为毁坏他人的物来处罚，无非是因为行为人侵犯了程序法秩序。财产犯的法益主要是实体的财产权利，即使特殊情况下程序利益值得法律保护，也只能是与实体法益相关的程序利益，纯粹的程序利益不能作为独立的财产罪法益予以保护。

也许有人认为，《日本刑法》第103条规定的藏匿犯人罪或者我国《刑法》第310条规定的窝藏包庇罪，也不要求藏匿或者窝藏包庇的“犯人”就是真正的犯人，只要因嫌疑成为侦查对象的人就被认为是“犯人”，即便以后刑事审判表明藏匿对象不是真正的犯人，也不影响行为人成立本罪。因此，刑法上的所有权也不一定是严格依照民事法确定的所有权。但是，窝藏犯罪或者包庇犯罪的法益本身是司法权的正常行使，即便行为人藏匿或者包庇的不是真正的犯人，也侵犯了窝藏或者包庇犯罪的法益，这与所有权的他人性涉及的问题有所不同。

基于上述理由，本文主张所有权的他人性纯粹是实体上的概念，虽然实体上的权利往往需要程序的保障，但纯粹程序上的权利不能被认定为财产罪的法益。从实体上确定所有权的归属，应当成为民法和刑法最大的公约数。

从实体上确定所有权的归属，虽然在一般场合下意味着刑法上“物的他人性”应以民法上的所有权的他人性为依据，但不意味着在一切场合下都要以民法上所有权的归属为依据。有的场合下，如金钱寄托的场合就应当承认刑法上所有权的他人性不同于民法上的他人性。详言之，寄托金钱的人尽管不占有金钱，刑法上仍认为金钱的所有权归寄托者，对于受托者而言，这是“他人财物”，将其据为己有的，可能成立侵占罪。这种解释，无疑是基于“民事法取向模式”的立场。“民事法取向模式”关注处罚的实体利益，在解释技术上则不完全以民法的规定为准。

根据“民事法取向模式”，金钱寄托的场合下在刑法上可以承认所有权归寄托者。众所周知，金钱是交易媒介物，又是最大众化的种类物，不具备其他特定物的个性（也难以将其与特定主体联系起来），从交易安全的角度出发，通常情况下民法上金钱占有的所在即所有权的所在，占有金钱即推定其为所有者。但是，刑法上并没有坚持“占有即所有”这一原则，刑法根据当事者的意思，考虑与物有关的总括的利益归属应该属于谁，来决定金钱所有权的所在。肯定金钱寄托者、委任者对金钱有所有权的根据是：依据契约的旨趣寄托者或委托者的总体利益的物权归属应得到承认，这是对民法上基于交易安全确定的所有权的修正。^[46]这一考虑同样是基于刑法保护实体利益的需要，如果刑法上不承认寄托金钱的所有权归委托人，即便受托者将其侵占也没有侵犯委托人的所有权，从而没有成立侵占罪的余地，这显然有背刑法规定侵占罪的旨趣。刑法上认为委托人或寄托人是委托或寄托金钱的所有权人，民法上认为委托者或者寄托者是债权人，委托者或者寄托者的权利才能获得刑法和民法的双重保护，并且在最终的违法性判断上也不会发生冲突，正可谓殊途同归。

由此看来，刑法中所有权的“他人性”有时与民法完全一致，有时并不一致。但是着眼于民事实体利益的保护，则是刑法与民法的共同之处，也是“民事法取向模式”的根本立场和底线。只是由于民法和刑法保护财产利益的方式不同，才会在某些场合产生解释论上的差别，但这种差别是法秩序统一性前提下的差别。