民事法取向模式与财产犯研究

由于“民法依存模式”和“秩序维持模式”存在上述缺陷，缓和的违法一元论主张在财产罪法益解释上，应当以民法依存模式为基础，适当考虑刑法的目的和机能，此即所谓“民事法取向模式”。

例如，《日本刑法》第242条规定：虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，视为他人的财物。民事法取向模式认为，事实上的占有作为一种法益也被扩张进刑法的保护范围之内，“民事法取向模式”认为这样的解释并非遵循了“秩序维持模式”，因为“秩序维持模式”只要是基于维持秩序的需要就认可财产罪的成立，而事实上的占有本身是一种民法上的利益。^[31]

“民事法取向模式”认为，对于并非民法权利的事实上的占有，禁止权利人采取擅自夺取等私力救济措施，无非是体现了这样一条法律原则：在没有经过法的程序确认权利关系基础上，就不得夺取该物。换言之，在经过民事程序法确认之前，占有者拥有正当的利益。虽然这和民法保护财产权的立场不完全相同，但也不是和民法无关的利益，即不外乎是现行法秩序之下“民事法上的利益”，该种利益也可以包含在刑法的保护法益之中。“民事法取向模式”认为，《日本刑法》第242条扩张处罚的依据即在于此。^[32]

“民事法取向模式”认为财产罪特别是夺取罪的规定，不能完全无视当事者间具体的利益关系，不能一律禁止当事者变更占有的现状，应在对利益进行权衡的基础上，分析占有者和夺取占有者哪一方有更值得刑法保护的利益。盗窃犯人对被盗赃物的占有，在行为刚实施完毕的时间内，不能对所有者主张“如果没有经过法律程序确认权利关系就不能夺取占有”。但是，如果经过了相当的时间，盗窃犯人的占有归于稳定，则不容许所有权人夺取占有。概而言之，“民事法取向模式”认为夺取罪法益不是完全从属于民事权利义务关系，是在此前提下的进一步扩张。^[33]这一主张可以说体现了“民事法取向模式”的特点。“民事法取向模式”之所以不同于“民法依存模式”，就是因为“民事法取向模式”在民法依存模式的基础上对财产罪法益进一步扩张保护。根据“民事法取向模式”，只要存在民事法上值得保护的利益，就可以承认财产罪的法益。但是所谓“民事法上值得保护的利益”，包含了不属于本来意义上的民事权利或者民事利益（如程序上的利益或者其他利益），在解释的范围上还有一些需要明确的地方。

“民事法取向模式”既适用于财物罪也适用于财产利得罪。对于债权拥有者不经过法律程序采用不法的手段强制债务人履行债务，“民事法取向模式”认为可以成立财产利得罪，如日本的判例就认为，债权人为了行使权利对债务人使用恐吓手段的，即便在债权的范围内，如果行使权利的方式或手段超出了社会通念上一般可以容许的范围，也构成恐吓罪^[34]。因为民事法取向模式认为，债务人至少拥有如果不经过诉讼程序就不得被强制的正当利益，可以认为债权人的行为侵犯了某种民事上的正当利益。如果根据“民法依存模式”，债权人至少在正当的债权额以内不成立敲诈勒索罪，因为民法上债权人拥有实体上的权利，债务人在实体上应承担义务。“民事法取向模式”与“民法依存模式”的这一差别主要是基于：“民法依存模式”着眼于实体上的民事权利，民事法取向模式同时认为民事程序上的利益也应该得到保护。

在财产罪法益解释上，“民事法取向模式”比“民法依存模式”更具有扩张力。例如对于一房二卖，即不动产的所有权人在将不动产出卖后在未办理过户登记之前再次出卖的，第二让受人虽然有对抗第一让受人的权利，但即便第二让受人根据物权法上对抗要件制度取得民事上受保护的地位，在取得权利上仍有种种的障碍，至少有可能卷入纷争。对于这种情形，“民法依存模式”认为第二受让人依据登记取得了对抗性的权利，可以说其权利根本没有受到侵害。但“民事法取向模式”认为，尽管依据对抗制度得到民法上的保护，也伴随卷入纷争的风险，这就是财产上的损害。^[35]换而言之，根据“民事法取向模式”，财产罪中的财产法益损害，不以民法上的权利是否受到现实损害为据，而是考虑被害者权利遭到的风险或者处境情况，将此视为刑法上的损害。

“民事法取向模式”认为，即便民法上根据被害者保护制度或者第三者保护制度可以回避权利损害，也不能据此否定刑法上财产法益遭受了损害。虽然民法上受到诈欺的被害者可以撤销意思表示请求返还财产，但刑法上仍然可以认定有损害结果的发生。根据民法上被害者保护或者第三者保护制度进行的补偿或救济，并不意味着刑法上没有发生财产法益损害，凡是危及权利取得或者有卷入纷争的一定程度以上的风险，都可以作为刑法上的损害。^[36](www.xing528.com)

确实，与“秩序维持模式”相比，民事法取向模式以是否存在正当的民事利益为依据寻求处罚的实体化。山口厚教授就说，“在欠缺值得保护的实质的场合否定财产犯的成立这一点，是‘民事法取向模式’与‘秩序维持模式’的分水岭”^[37]。“民事法取向模式”至少可以部分克服秩序维持模式在财产罪法益解释问题上过于空洞化和抽象化的缺陷。

与“民法依存模式”相比，“民事法取向模式”对财产罪的保护法益明显有所扩大，在实体民法权利之外至少还包括其他两个方面的法益：其一，民事程序法上的利益，如债权人以恐吓手段行使权利时债务人的程序利益；其二，民事权利之外的实质上的民事利益，如不动产二重让渡中具有对抗权的第二买受人没有卷入民事纷争的风险的利益。

综上，“民事法取向模式”保持了合理而富有弹性的解释力，在维持处罚的实体性这一前提下，相当程度上避免了处罚的空缺，不能不肯定其价值。如果说“民法依存模式”基本上体现了“法律财产说”的立场，“民事法取向模式”似乎与“法律的—经济的财产说”比较接近。总的来说“民事法取向模式”是可取的。

但是“民事法取向模式”也存在明确性方面的问题，例如不动产的二重让渡中具备登记对抗要件的第二买受人卷入纷争的风险这种利益是否值得刑法保护就不是没有疑问。正如有的学者所言，“仅仅负担一定的风险就肯定财产犯的成立不是过于宽泛了吗？交易可以说就是伴随着风险，如果不进行一定程度的限定，处罚范围就会过于扩大”。^[38]此外，在债权人以暴力、胁迫等手段行使权利的场合下，“民事法取向模式”认为债务人实体上存在值得保护的利益，肯定行使权利的行为成立财产罪，这在结论上与“秩序维持模式”没有什么两样，也是难以被接受的。

总之，“民事法取向模式”重视实体利益的保护，可以避免处罚的空洞化，但“民事法取向模式”在处罚的范围上仍然有探讨的余地。如果过于向民事权利之外的边缘扩展，“民事法取向模式”与“秩序维持模式”在实质上就不会有什么差别，故本文认为“民事法取向模式”保护的财产法益应当是民事实体权利，以及民法虽然没有明确保护但至少在刑法上根据刑法的特性和机能值得保护的、具有民事性质的利益。