民法依存模式认为财产罪的保护法益是民事权利,它与“法律的财产说”基本上处于同一立场。“法律财产说”的代表人物Bingding认为财产犯的保护法益是民法上规定的民事权利,刑法对财产法益的解释完全依附于民法。他明确说道:“财产权何时受到侵害,不应由作为保护法的刑法来决定,而应当由财产法来决定。离开了民法、公法对财产权、债权的规定,刑法对财产权、债权便一无所知。因此,认定是否对这种权利产生侵害时,刑法完全从属于财产法。”[27]
根据民法依存模式,财产罪法益的认定完全从民法角度解释。具体而言,行为侵犯了民法上规定或者承认的财产权利才有可能成立犯罪。通常情况下,这种解释既简单也合理。刑法作为民法的保障法,同时也是作为第二性的法律,民事权利只有在民法难以保护的前提下才能由刑法保护。相反,刑法保护民法没有涉及的财产,多少给人“过分介入”的感觉。此外从法律解释技术来说,迄今为止刑法关于财产尚未形成系统的学说,立法上也未有完备的规定。民法对财产权利的类型、内容有详细的规定或相应的解释论,刑法完全不顾民法上财产的规定和学说,能否完整清晰地释明财产的含义不是没有疑问。更重要的是,“民法依存模式”毕竟全面地体现了法秩序的统一性要求,对于保持法律体系的完整性具有重要意义。
但“民法依存模式”也有问题,缺陷之一是在财产罪中完全照搬民法的解释。从直接效果来看,刑法主要是惩罚犯罪的法律,民法是保护权利的法律,虽然从根本上说刑法也保护法律上的利益,但相比民法刑法对法益的保护是抽象的、间接的。换而言之,刑法并不具有民法那样的救济功能,如果说民法是权利人中心,刑法则是行为人中心。民法学是“救济的科学”,那么刑法学是“惩罚的科学”。正因如此,刑法和民法在概念的含义、在解释论体系上未必需要一致,如民法上的金钱所有权和刑法上的金钱所有权可以有所不同。
缺陷之二是,刑法规定财产罪,固然是为了保护他人财产,这也是刑法的首要任务。但与民法相比刑法维持社会秩序的机能更为浓厚,在财产罪法益解释上刑法如果完全依附于民法,可能会忽视刑法的社会秩序维持机能,一定程度上背离社会秩序所期待的普遍规则。
正是因为民法依存模式存在上述缺陷,才有“秩序维持模式”的提出。“秩序维持模式”认为,为了保护财产而发动的对财产犯的处罚规定,是基于遏止全体法秩序意义上的一般的违法行为的目的。刑法对财产犯的处罚,以保护财产权为起点,并向某种公益的保护拓展,归根到底是保护纯粹的、抽象的法律秩序。“秩序维持模式”认为对财产犯规定的解释与民法没有多少关系。[28](www.xing528.com)
一般认为“秩序维持模式”是违法相对论或者违法多元论的结果。因为违法相对论或者违法多元论特别强调刑法独自的目的和机能,即刑法独自的个性。与民法相比刑法更为鲜明的个性是秩序维持。如果说民法中的侵权被视为针对个人权利的行为的话,刑法中的犯罪往往被看作首先是针对社会的不法。所谓违法相对论或者违法多元论的理论依据,主要即在于此。从违法相对论或者违法多元论很容易得出“秩序维持模式”的结论。
但是,坚持秩序模式往往会忽视法秩序的统一性。例如,对于侵害民法上不保护的经济利益,日本裁判所常常从秩序维持模式出发,认可财产罪的成立。如对于受到地下金融业者还款督促的债务人为逃避还款企图杀害金融业者的行为,辩护人认为,地下金融业者对被告人的贷款行为是暴利行为,违反公序良俗因而无效,且根据利息限制法的规定债务不存在。日本大津地方裁判所驳回了辩护人的这一主张,认定成立强盗利得罪的未遂犯。该裁判所的理由是,“即便被害人在民法上没有值得法律保护的利益,如果容忍不法手段扰乱财产法律秩序,会导致私人财产上的正当权利、利益不能实现,因此免除偿还暴利行为所生的债务这种利益,也可以解释为强盗利得罪的客体。”[29]
上述基于“秩序维持模式”的裁判立场,结论的妥当性暂且不予置评,但从裁判所的说理来看,似乎忽视了法秩序的统一性。因为该裁判所明确宣示,“即便被害人在民法上没有值得法律保护的利益”也同样可以成立财产罪。
如果将“秩序维持模式”贯彻到底还可能导致处罚边界的扩大,例如被请求支付卖淫对价的嫖客以欺骗、胁迫等方式逃避债务履行的,日本裁判所也判决成立诈欺利得罪。[30]尽管卖淫女没有值得法律保护的财产性利益,如果以抽象的秩序维持作为理由,就有成立财产犯的余地。单纯因秩序维持而发动刑法,以不正当手段行使权利的行为可能全部会受到财产罪的处罚,这显然有所不妥。
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