财产犯研究：违法一元论及其适用法则

那么，缓和的违法一元论应当在什么地方坚持违法的一元性或者法秩序的统一性，在什么地方缓和（相对性）呢？

例如，前所述盗窃他人人民币一元的即便民法上是侵权行为，也不能认为具有作为盗窃罪成立要件上的违法性，从这个角度说法秩序是相对的；与此相对，某种行为是为了救助某种利益的时候，应就同一事实内容进行违法性衡量，从法秩序全体的观点出发进行统一的判断。如正当防卫和紧急避险之所以不具有违法性，主要是因为从利益衡量的角度来看不应认为该类行为背离了整体法秩序，从这个角度来说法秩序具有统一性。

又如，即便民法上或者行政法上违法也不一定在刑法上违法，法秩序具有相对性，如果民法上适法的话就不能认为在刑法上违法，从这个角度来说法秩序具有统一性^[24]，但是，就某种事实而言没有发生民法或者行政法上的效果，仍然可能具有作为犯罪成立前提的违法性。如贿赂罪的场合，不能说在民法或者行政法上适法，只是刑法上违法。受贿罪，即便不发生民法上或者行政法上的效果，从全体法秩序来看也是违法的行为，在此意义上受贿在民法或者行政法上也可以说是违法的行为。犯罪的违法性，不仅仅限于刑法上的违法性，对法秩序全体来说都具有违法性。

总的来说，缓和的违法一元论应当坚守的底线是，无论是刑事违法还是民事违法，作为其上位的违法性的判断应当是统一的，违反任何一个法领域的不法行为应认为在整体法领域都具有违法性，在解释论上不能得出性质相反的结论，违法的判断应是统一的，例如民法不保护的违法行为，就不应该获得刑法的保护。(www.xing528.com)

但是在法益保护这一根本目的相同的前提下（这是法秩序统一性的实质根据），仍然必须承认不同的法律领域有不同的政策考量，同一行为在不同法律领域法律效果未必完全相同。同时，也由于各个法律领域的学术传统不同、解释技术不同，对同一概念或者术语，可能会有不同的理解，这不能被认为是背离了法秩序的统一性。如，不能以违法一元论为依据，就认为刑法上的所有权与民法上的所有权必须一致。在违法一元论的前提下，也未必得出这一结论。承认刑法上所有权归甲，民法上所有权归乙，不会影响保护应当保护的正当利益。如甲将金钱委托给乙保管，乙将其据为己有。刑法上承认所有权归甲，才能追究乙侵占罪的刑事责任，保护乙的民事权利。如果在刑法上主张金钱的所有权已经转移到乙，就无从追究乙侵占罪的刑事责任，在刑法上也无法保护甲的法益，因为在刑法上侵占罪的法益是他人财物的所有权。相反，在民法上即使不承认甲对金钱拥有所有权，而仅仅承认甲对乙的金钱债权，同样也可以保护甲的权利；即使承认甲对乙保管的金钱拥有所有权（按照民法规定也不可能），由于金钱具有一般等价物的功能，民法也不能提供比债权更有力的保护。刑法上承认甲对金钱的所有权，民法上承认乙对金钱的所有权，在法益保护这一根本点上并没有任何差别。坚持法秩序的统一性，应该着眼于法益保护这一根本目的而不是概念之间的统一性，这是缓和的违法一元论所包含的另一方面意义。

违法一元论与违法多元论（或相对论）的对立，是对法秩序整体与各法律领域关系、各法律领域相互之间关系的深层次认识，就论述的素材而言，更多的是围绕刑法与民法的关系而展开。围绕违法一元论与多元论的学说，在财产罪法益解释上有实际的意义。财产罪，顾名思义是针对财产的犯罪，在法的领域财产问题主要是作为民法问题。当财产同时作为刑法保护法益的时候，财产的刑法保护与民法保护的关系就成其问题。如果坚持违法一元论，在财产法益的解释领域就必须以民法对财产权的规定为根本，反之，如果坚持违法相对论，财产法益领域可能会成为刑法独有的领域。

如前所述，本文认为，违法性的评价上应坚持缓和的违法一元论立场。但是缓和的违法一元论所划定的底线，主要是指不同法律领域违法性的判断不能相互冲突，即民法上不保护的利益刑法不应该保护^[25]。缓和的违法一元论承认不同法律领域手段、机能等方面的差别，承认民法和刑法在解释技术上的相异之处。问题是，缓和的违法一元论在财产法益解释上如何具体体现。既允许刑法和民法之间必要的差别，又必须遵循统一的违法基准，这就是从缓和的违法一元论出发解释财产罪法益时必须坚守的。这种财产罪法益的解释模式，就是民事法取向模式。