1.违法相对论的含义
违法相对论认为,刑法上的违法性应以是否值得刑罚处罚这一判断为前提。刑法上的违法性判断与民法上的违法性判断不同,违法的判断应是相对的。如违法相对论的主张者前田雅英教授认为,就财产犯的保护法益而言,财产犯的成立范围由民法直接规定的考虑方法应该予以否定。各个法领域应随着社会的发展独自展开,刑法上也应以“值得处罚”作为独自的实质的判断标准。他还认为,长时间等待民事上所有权关系确定的判断,以此决定财产犯是否成立是不合理的。[11]
一言以蔽之,违法相对论者认为,所谓违法性在民法、刑法、行政法等领域是相对的或者多义的,相应的,法秩序也应具有多义性。
从违法相对论的立场出发,可以得出如下结论:(1)该当构成要件的行为在民法或者行政法许可的场合下,也有成立犯罪的可能性;(2)民法或者行政法上禁止的行为该当构成要件的场合下,在刑法上也可能不具有违法性或者可罚性。
问题是,结论(1)与整体法秩序发生了赤裸裸的冲突,故违法相对论的主张者如前田雅英教授也主张应当适当考虑法秩序的统一性问题,他认为作为国家意思的适法还是违法的判断,在全体法秩序可能的限度内不应该发生冲突[12]。违法相对论的主张者同时认为应尽可能回避法领域相互违法评价的矛盾。[13]
2.违法相对论与缓和的违法一元论(www.xing528.com)
目前日本刑法学说上主要是违法相对论和缓和的违法一元论的对立。缓和的违法一元论主张应在维持一般违法性的基础上再根据刑法的特性判断行为违法与否,相对的违法一元论则主张应首先根据刑法的违法特性进行判断。
缓和的违法一元论之所以强调以一般违法性为前提,主要是因为重视法秩序统一性的要求。但是违法相对论批判道,现实的法包含着各种各样的矛盾,没有必要全部消除这些矛盾,只要在法秩序目的所必要的范围内、在可能的前提下消除矛盾就够了。[14]违法相对论认为,即便某一法律规范命令为某种行为而另一法律规范命令不要为同种行为,也没有必要绝对排斥这样的规范冲突。例如在民事上违法、刑事上不一定违法的场合下,国民也有选择考虑的自由。[15]
缓和的违法一元论认为可罚的违法性的前提是作为“一般规范违反”的一般违法性,违法相对论批判道,具体的违法行为只可能违反具体的规范,作为法秩序整体的“一般规范”在现实生活中根本不存在,也不可能存在违反“一般规范”的违法行为。[16]
另外,缓和的违法一元论认为刑法上的违法性相比民法上的违法性不法程度更高,但违法相对论认为即便欠缺民事违法也不一定就可以否定刑事违法性。违法相对论举例道,没有经过患者同意的专断的医疗行为在医学上是成功的,民法上也否定损害赔偿义务,但是刑法上仍然具有违法性。不同的法领域有不同的法律效果,作为其要件的违法性也不相同,不同法领域的违法不是量的不同而是质的不同。违法相对论认为,作为上位概念的一般违法性没有任何意义。[17]
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