如上所述,违法一元论内部有严格的违法一元论与缓和的违法一元论之分,两者对具体问题的看法不完全相同。
1.严格的违法一元论
严格的违法一元论主张,作为犯罪成立条件之一的违法性判断,应当在全体法秩序中进行一元的判断。在某一法领域违法的行为在其他法领域不能被认为是正当的;反之,某个法领域适法的行为在别的法领域不能被解释为违法行为。违法一元论的思想基础是法秩序的统一性。所谓法秩序的统一性是指宪法、刑法、民法等多个法律领域构成的法秩序不能相互矛盾,更准确地说,是这些不同的法领域在解释上不能相互矛盾和冲突。如果法领域之间不协调,如民法上容许的行为在刑法上却是被处罚的事由,国民就会不知所措。从这个意义上说,法秩序的统一性意味着违法的一元论。[4]
严格的违法一元论在德国是压倒性的多数说,正如有的日本学者所言,“德意志违法一元论的观念非常强烈,甚至认为所谓可罚的违法性的想法都是对违法的统一性的破坏”[5]。德国之所以强调违法的统一性,主要是因为将法视为行为规范,而作为行为规范的法必须是统一的。
日本某些判例也承认违法一元论,如日本最高裁判所曾经判示道,“在符合犯罪构成要件的前提下判断有无违法性阻却事由之时,应当考虑争议行为当时的事实,该行为的具体状况以及其他事项,从法秩序的全体判断是否应当被允许”。[6]
从严格的违法一元论出发,可以得出如下结论:(1)该当构成要件的行为在民法或者行政法容许的场合下,刑法上也应认可其正当性;(2)民法或者行政法上禁止的行为该当构成要件的场合,在刑法上也具有违法性或者可罚性。(www.xing528.com)
如果从严格的违法一元论出发,在(2)的场合下即便对于民事上轻微的违法行为,只要符合犯罪构成要件,都可能会作为犯罪来处理,这被认为不合适。绝对的违法一元论主张民法或者行政法上禁止的行为该当犯罪构成要件的场合,该行为在刑法上也具有违法性或者可罚性,完全没有考虑各个不同法律领域的特定目的机能以及不同法律效果性质上的差异,有所不妥。正因如此,才有缓和的违法一元论的提出。[7]
2.缓和的违法一元论
倡导缓和的违法一元论的学者,在日本刑法学界有宫本英修和佐伯千仞等人。宫本英修认为作为一般规范违反的违法性在法秩序全体中是单一的,刑法和民法的违法概念是同一的。在一般规范的违法性基础上再加上可罚的违法性就是犯罪行为。[8]佐伯千仞进一步发展了宫本英修的理论,他一方面主张刑事违法性判断应就全体法秩序进行统一评价,另一方面认为违法在不同的法领域有不同的表现形式或者处于不同的阶段,不同法领域有不同的目的,所要求的违法性的质和量也有所不同[9]。
如果坚持缓和的违法一元论立场,结论是:(1)该当构成要件的行为在民法或者行政法容许的场合下,刑法上也应认可其正当性;(2)民法或者行政法上禁止的行为该当构成要件的场合,在刑法上不一定具有违法性或者可罚性,这是与严格的违法一元论的不同之处。如围绕公务员参与劳动争议行为的刑事处罚问题,严格的违法一元论认为既然公务员参与的劳动争议行为为法律所禁止,又符合刑法规定的构成要件,就没有讨论正当性界限的余地,应该对现职公务员的行为予以刑事处罚。与此相对,缓和的违法一元论者认为,劳动法上违法的行为在刑法上也有正当化的余地,公务员的行为在欠缺可罚的违法性的前提下应无罪。[10]
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