私见：财产与财产罪法益的区分及作用

笔者对财产犯罪保护法益问题并无深入研究，受两位教授大作的启发，略谈一点个人的看法。

首先，有必要明确区分财产与财产罪法益这两个概念。如两位教授指出的那样，理论上研究财产犯罪的保护法益，有两种不同的路径。即以德国法为中心的“法律财产说”“经济财产说”以及“法律经济财产说”等学说，以及以日本法为中心的“本权说”“持有说”、各种“中间说”等学说。江溯教授似倾向于以法律经济财产说来理解财产犯罪的法益。不过笔者认为，作为财产犯罪犯罪对象（行为客体）的财产与作为财产犯罪保护法益的财产权利还是存在差异的。“法律财产说”“经济财产说”以及“法律经济财产说”侧重于说明什么是财产犯罪中的财产，即某种物或者利益是否值得刑法加以保护。例如，违禁品、赃物是否属于财产犯罪所说的财产。如果属于，对其的侵害就可能构成相应的财产犯罪，如果否定其财产属性，就不可能构成财产犯罪。而“本权说”“持有说”、各种“中间说”等学说才是真正关于财产犯罪法益的学说，即财产犯罪究竟侵犯的是所有权等本权还是占有。两类学说虽然会存在比较多的交叉状况，但侧重点毕竟不同。

其次，占有说不能覆盖整个财产犯罪的保护法益。财产犯罪的对象是财产，这里的财产，既包括财物也包括财产性利益。德、日以及我国台湾地区“刑法”对于财产犯罪，往往“将一定的财物罪规定在一项（这里的项即我国刑法所说的款——笔者注）之中，而将得利罪规定在二项。所以常常称之为一项犯罪或者二项犯罪”^[2]。我国《刑法》分则第五章虽然在法条中使用的是“财物”，但刑法理论和相关司法解释都认为财产性利益包括在财产之中。这就产生一个问题，如果占有是财产犯罪的法益，那么财产上的利益能否被占有？对此，谢教授在报告中指出“关于‘本权说’或‘持有说’的论争，都是以‘财物’作为讨论的对象，然而检讨‘财产上利益’时，由于欠缺一个所有或持有概念可以依附的对象（劳务或债无法所有亦无法持有），争论保护法益是所有或持有其实没有意义”。我国大陆也有学者认为，“占有只能与物相搭配，不宜扩展到‘占有利益’，至少在法律专业的术语层面，占有与利益之间的搭配是含糊不清的，因而也缺乏精准性和专业性。占有概念的解释力只有当犯罪行为指向物的时候才能显示，而当犯罪对象为利益时就无能为力了。既然如此，占有概念在财产犯罪中的适用范围就是有局限的，它不是一个通用于所有财产犯罪中的概念，更不能成为一个所有的财产犯罪共同指向的保护法益”^[3]。笔者认为这种意见是正确的。

再次，各种“中间说”都存在同样的问题，即认为非法占有的事实值得保护。例如，有的学者认为：“有些不具有本权根据的占有状态，在民法上虽然属于非法占有，但作为一种事实状态，也有保护的必要。”^[4]还有的学者明确指出“根据本书的观点，可能导致这样的现象：在民法上属于非法占有，而刑法却予以保护。但是，即使是民法上的非法占有，也不意味着该占有本身不受法律保护。诚然，在与所有人相对抗的意义上说，行为人的占有确实是非法的，但法律并不允许他人任意侵害行为人非法占有的财物”^[5]。不过，认为刑法保护非法占有的事实或状态或利益终究让人难以接受。例如，A将B从C处偷来的电脑盗走，此时认为刑法在保护B的非法占有，或者认为B的非法占有也是一种利益，这显然抵触一般人的法感情。事实上，法律此时只是不允许第三者再任意地加以侵害。而禁止他人任意侵害行为人非法占有的财物，并不能完全等同于对非法占有的保护。换言之，法律所保护的不是非法占有这一事实，而是在保护一种财产的变更秩序。因此，笔者倾向于认为财产犯罪的保护法益应该是财产的所有与变更秩序。当然，如同两位教授所指出的那样，不应过度夸大财产犯罪法益的作用。最终能否构成某一财产犯罪，仍需要结合犯罪成立的具体条件逐一检验。

【注释】

[1]武汉大学法学院教授。(www.xing528.com)

[2]［日］山中敬一：《刑法各论》（第二版），成文堂2009年版，第227页。

[3]车浩：《占有不是财产犯罪的法益》，《法律科学》2015年第3期。

[4]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第714页。

[5]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第838页。