不法原因导致诈骗罪-财产犯研究

不法原因给付与诈骗罪的问题可以分为几种类型：第一，骗取不法服务型，例如没有支付报酬的意思而骗妓女为其提供卖淫服务，或者骗他人去杀害自己的仇人；第二，骗免不法债务型，例如开始有提供杀人酬金或者嫖资的意思，但事后采取欺骗方法免除该酬金或嫖资；第三，骗取财物型，例如没有替人杀人的意图而骗取杀人酬金，或没有提供卖淫服务的意图而骗取他人的金钱。根据“法律—经济的财产说”，在骗取不法服务型和骗免不法债务型的情况下，由于所涉及的不法服务或者不法债务并非法秩序所保护的财产，因此不能认为被害人存在财产损失，行为人不构成诈骗罪。有争议的是骗取财物型，由于在这种情形下，被害人处分财物是基于一个不法的目的，因此符合不法原因给付的构成要件，问题是，这是否意味着行为人同样不构成诈骗罪呢？

关于骗取财物型的不法原因给付，在我国司法实践中出现较多的是明知是假毒品而加以贩卖与设置圈套设立赌局而骗取他人财物（“骗赌”）的案件。对于前一种类型的案件，最高司法机关的态度比较一致，即肯定行为人构成诈骗罪。例如，1991年4月2日最高人民检察院《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》（高检发研字〔1991〕2号，已失效）指出，对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。1994年12月20日最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（法发〔1994〕30号，已失效）第17条规定，对明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任。

而在“骗赌”的情况下，最高人民法院的立场是比较明确的，即对于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件，通常按照赌博罪来处罚，而不认为是诈骗罪。例如，1991年3月12日最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（已失效）认为：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”1995年11月6日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（法复〔1995〕8号）也提出相同意见，行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。在司法实践中，一些判决遵循了最高人民法院的上述立场，例如“王某等赌博案”（湖南省长沙市中级人民法院〔2014〕长中刑二终字第00853号）、“张某赌博案”（黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院〔1997〕外刑初字第8号）等。但是，绝大多数判决则认为“骗赌”的情况下，行为人构成诈骗罪而非赌博罪，例如“李海波、李海涛、吴文昌、张长旭诈骗案”（上海市第二中级人民法院〔2004〕沪二中刑终字第514号）、“谢某某诈骗案”（山西省运城市中级人民法院〔2014〕运中刑二终字第167号）、“高某甲等诈骗案”（河北省沧州市运河区人民法院〔2013〕运刑初字第126号）、“桑海意诈骗案”（河南省郑州市中原区人民法院〔2012〕中刑初字第461号）、“陈建新等赌博案”（浙江省杭州市高级人民法院〔2008〕杭刑终字第365号）等。(www.xing528.com)

暂且不论“骗赌”的情况下是否成立诈骗罪，先看看这种情况下是否成立赌博罪。所谓赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。赌博行为的本质是凭偶然之事实决定输赢，其目的在于通过赌博达到营利的目的（至于是否实际营利，并不影响赌博行为的性质）；而在“骗赌”的情况下，行为人与被害人不是以偶然因素来决定输赢，而且行为人的目的在于非法占有被害人的财物。由此可见，在“骗赌”的情况下，行为人的行为根本不符合赌博罪的构成要件。^[47]

那么，明知是假毒品而加以贩卖以及“骗赌”的案件中，行为人是否构成诈骗罪呢？如前所述，不法原因给付的法律后果主要是排除给付人的不当得利返还请求权和所有物返还请求权，但是，在给付人因受到受领人的欺骗而实施不法原因给付之时，给付人并不丧失损害赔偿请求权。在明知是假毒品而加以贩卖以及“骗赌”的案件中，给付人正是因受领人的欺骗而实施不法原因给付，因此给付人并未丧失损害赔偿请求权。这意味着，给付人所给付的财产仍然是法秩序保护的财产，其因受到欺骗而遭受了财产损失，行为人因此应当构成诈骗罪。退一步说，即使在明知是假毒品而加以贩卖以及“骗赌”的案件中，给付人因不法原因给付而丧失了返还请求权或者损害赔偿请求权，行为人构成诈骗罪的结论仍然不受影响。这是因为，诈骗罪的保护法益不是给付人的返还请求权或者损害赔偿请求权，而是法秩序所保护的财产。在明知是假毒品而加以贩卖以及“骗赌”的案件中，如果没有行为人的欺骗行为，给付人就不会陷入错误。给付人虽然是基于不法原因给付财产，但是在给付之前，其财产仍然是受法秩序保护的合法财产，而给付人所处分者正是这一受法秩序保护的合法财产，因而遭受财产损失。按照这样的分析，行为人的行为是完全符合诈骗罪的构成要件的。