身份地位作为财产利益的研究成果

日本法近来动向

过去日本实务对于二项犯罪的成立采取消极、谦抑的态度，不过近期出现若干重要的裁判例，似乎对得利罪的射程范围予以较宽松的解释，将抽象的交易条件、身份地位解释为“财产上利益”。例如，隐匿自己是黑道帮派成员的身份承租房屋或者进入高尔夫球场打球，日本实务出现论以诈欺得利罪之见解。^[48]而关于强盗得利罪，最著名的案例是行为人先窃走被害者的提款卡，然后再以强胁手段迫使被害者说出提款密码（以下简称“提款密码案”），法院判决认为就强迫说出密码的行为时点即可成立强盗得利罪^[49]。其他像是以不正方法取得电子钱包的使用权之行为也被论以电脑诈欺得利罪（《日本刑法》§246－2）。

特别值得说明的是前述的提款密码案。该案第一审法院认为，所谓“可随时提款之地位”并不能属于“与取财同等程度的具体且现实上的财产上利益”，况且即使行为人知悉密码，只不过是资讯的共有而已，并非代表被害者的利益（提款地位）就当然消失。换言之，知道密码一事与财物取得不同，并没有具备利益的移转性，因此无法论以强盗得利罪。相反的，二审法院撤销一审判决，认为强盗得利罪之成立，不代表该利益需从被害人直接移转到行为人（不采移转性说），以若采取移转性说的立场将不当限缩二项犯罪的处罚范围为由，撤销原判决，改论以强盗得利罪^[50]。

过去二项犯罪的论罪数量之所以不多，根据学者的分析，主要因为日本实务倾向以有形的财物作为犯罪评价的对象，有称之为“财物概念的肥大化”^[51]。财物本身的价值微不足道，但是透过“财物”表彰出一定的财产利益，因此直接以“财物”作为客体，适用一项犯罪之要件即可。这样的解释手法，在我国台湾地区实务学界也不陌生，像是提款卡、存折、债权凭证等都是运用“作为财产利益表征的财物”等概念，将真正考量的对象依附在卡片、纸张等“物体”之上。但问题在于：那个“物”与“利益”之间的联结关系，会根据不同的交易模式以及科技发展而有各种不同的形态。货币或者有价证券固然可以清楚地将物品所承载的利益内容及价值表彰出来，但是有些可能仅仅只是作为开启交易机制的钥匙，甚至只是单纯的债权证明，即使销毁、移转或遗失，也不会导致所表彰之财产上利益的消灭。例如某人在机场柜台向地勤人员办理报到之际，隐瞒要将登机证交给第三人使用登机的事情，而受领登机证之案例，日本法院也曾经判决认为“登机证”属于可表彰“事实上得搭乘飞机的利益”的财物，因此论以诈欺取财罪^[52]。不过，登机证是否具有如此明确的利益性质，令人感到怀疑。况且，这么一来也等于是将评价重心从“获得最终目标的财产利益（搭机）”提前到“获取该利益的地位、可能性”，处罚时点也自然提前了。

更棘手的问题是，当“地位”或“利益利用可能性”没有化作有形物来呈现，而是仍以抽象或者无形体的方式让行为人享有的时候，究竟能否该当于二项犯罪当中的“财产上利益”？像是信用卡卡号、授权码、账号密码等有利用价值的资讯，一旦让行为人取得，固然是让行为人立于一个得以利用获得最终财产上利益的“地位”，但地位果真应成为得利型的财产上利益？所谓的“地位”或“利用可能性”，不过是在一连串的因果历程中，介于起点与最终利益之间的中间阶段而已。如果将取得财产的可能性解释为财产上利益，无异是将未遂阶段既遂犯化。可以类比的是德国实务与学界就公职诈欺（Verbeamtungsbetrug）或巧取公职（Amtserschleichung）的解释态度^[53]。例如，公职诈欺，当行为人透过诈术取得公职时，即使采取“欠缺忠诚关系或必要资格者所提供之服务具有瑕疵”的说法，上开瑕疵所造成的价值减损毋宁说仅只是于缔约时形成资产上的危险性或危险状态而已，充其量仅能说成立诈欺未遂，但德国实务界认定构成既遂。同时，德国学界亦有批评，原先肩负起限定处罚范围的财产损害要件，也因为实务上的理解变得宽松模糊^[54]。

依笔者之见，现行的财产犯体系并没有出现以保护“财产上利益”为核心的普通规定，二项犯罪的解释适用仍然需受限于一项取财罪。然而，当时立法的时空背景与现今社会的复杂度有一定差距，未来，在越来越多电子化、线上化的交易模式下，关于财产上利益的得利型犯罪将可能通盘逆转，不再“从属于”一项犯罪之后。甚至像我国台湾地区“刑法”第339－1及339－2条，学说多认为以不正当方法透过收费设备或自动付款设备取得财产上利益，根本已经带有窃盗得利罪的影子。在这个介于旧立法与新解释之间的尴尬时代，时常出现两者间关系紧张的局面。是以，笔者认为有必要从财产法益论的意义再一次反思“财产上利益”的适当解释。(https://www.xing528.com)

从财产法益论的意义反思“财产上利益”

如果要强调法益论的体系批判功能，那么就不能仅在现行条文的框架下讨论财产犯罪的保护法益。我们应该以超越现行法的立法者视角，在应然秩序之下，设定一个值得动用刑法保护的利益，例如可设定以保护财产支配自由为法益，或者以财产的经济价值为保护法益，并分别从立法论以及解释论上重新建构或诠释符合应然秩序的法规范。

例如，从保护财产支配自由的观点出发，将财产犯罪与妨害性自主罪并列，成为广义的妨害自由罪，或者从保护财产利益的观点出发，改变以“财物取得”为核心的古典财产犯立法模式，重新以“财产上利益之减损”为中心设计普通财损罪（窃盗罪、侵占罪与普通毁损罪将合而为一），并且根据实行手段的类型上危险性进一步配置诈欺、抢夺、强胁手段的加重财损罪规定。

上述发想或许在打造全新“刑法典”之际具有相当重要的价值，然而在现行法解释与法适用的前提下，仍然必须考虑财产犯罪制度的路径依存性（path dependency），法益论在稳固运作的规范体系当中，所能存有的体系批判功能毋宁是有限的。^[55]我们可以清楚观察到，众多财产法益概念的折衷见解，往往是先确立了符合“常理”的结论，再反过来去修剪财产法益概念的内涵与边界。在现行财产犯体系相对稳固的运作之下，我们可以做的是注重财产法益论的体系内解释功能，并且在大致合乎现行法的框架下，进行目的性、体系性的解释，至多在立法论上进行条文上的微调。

在此立论前提下，得利型的财产犯，解释上不能无限制认为只要行为人取得任何一种具有经济价值的利益就可以称作是行为人得利。得利罪的立法乃模仿取财罪的要件结构而来，“得财产上利益”与“财产损害”各自具有不同的内涵，与财物移转相异，行为人得利未必当然代表被害者受有相对应的财产损害，反之，被害者受有一定之财产上损害与行为人得利也没有必然的连带关系。单纯从财物移转的外观来类比利得与利益损害的关系并不妥适。常见的犯罪现象是如此，并不代表犯罪成立的逻辑上必然会是如此。如果真的要贯彻“得利罪类比取财罪”的逻辑，则得利结果之成立必须以“行为人得利必然引发被害人受到与利得相同程度之财损”为前提，亦即，两者间具有转换性。这样一来，例如像是债务免除或者期限利益的延长才有可能成立得利罪。如果是一般“给付”与“对待给付”不均等的问题，除非如前述一般，该财产上利益作为交换价值的属性极端强烈，须实质考虑有无相对应的对待给付的情况者外，其与“财物移转的取财型”或者“类比于财物移转的得利型”并不相同，既不该当于取财罪之要件，也不该当于得利罪的要件，会涉及的是“整体财损型”的问题。在现行法并未设有普通财损罪的前提下，“给付”与“对待给付”不均等的问题，至多成立背信罪，而不应成立诈欺、强盗、恐吓等罪。