另外一条讨论财产犯保护法益的脉络是从财产犯罪的典型——窃盗罪作为切入点,具体检讨窃盗罪的保护客体究竟为何,并且从此处延伸至强盗、诈欺、背信、恐吓取财等罪。众所周知,关于窃盗罪的保护法益论述不外乎是“本权说”(保护所有权、质权、留置权等物权本身或者依附于本权而存在的持有)以及“持有说”(保护现实上持有状态)两说之间的争执。这一条脉络主要是从日本法上的讨论而来,不过须留意的是,日本早期在大审院时代的判例倾向主要是以“本权说”为主,然而随着时代更迭,日本最高法院也逐渐开始重视对财物事实上支配的保护,可谓具有从接近“本权说”的立场逐渐向“持有说”靠拢的情况。[16]实务立场的转变也成为学说重新检讨财产犯保护法益论的契机。
首先就“本权说”的学说光谱而言,最传统的“本权说”认为,刑法并非保护占有(权),而是保护所有权及其他物权,而透过“基于合法泉源之占有”的破坏,来表彰本权的侵害状态。这也是日本早期实务与通说之见解。[17]而就“持有说”的学说光谱而言,最极端的“持有说”认为,对财产的持有现状就是刑法单独要保障的利益,任何有关“事实上持有状态”的破坏皆属法益侵害,至于持有者是否具有合法的泉源不是问题的重点。因此无论是盗赃物、违禁物或者其他不法原因的持有物,亦无论破坏持有的主体是具本权之人(如追索盗赃物)或第三者(如黑吃黑)皆同,一律可成立窃盗罪。[18]不过这种极端的“持有说”较不能合理解释窃盗等财产犯罪中具备的“不法所有意图”要件[19],因为即便在欠缺所有意图的“使用窃盗”之例,也的确破坏了现实上的持有状态。
在极端的“本权说”与极端的“持有说”之间,存在着许多折衷、修正性的见解,关键的差异在于,折衷见解认为,刑法的保护对象不是权利本身或者持有状态本身,而是“基于合法泉源的持有状态”。例如有从“本权说”的立场向中间靠拢的见解,认为刑法所保护者为“大致有理由的持有”“大致上呈现有本权作为依据的持有”或“以所有权或者以法律经济财产观点下的财产利益为内容的持有”,亦有从“持有说”向中间靠拢的见解,认为刑法保护的是“平稳持有”或者“一般人或行为人之立场来看可大致认为属平稳之持有”[20]。不过严格而论,无论所使用的叙述字眼为何,实际案例的结论多半大同小异,例如,盗赃物等不法原因的持有对于其他第三人仍有保护的必要,但若侵夺者为所有权或具本权之人,则不法原因之持有应退让,换言之,本人追索盗赃物的情形并不会构成窃盗罪[21],惟差别在于不成立之原因是构成要件不该当,或者是违法性阻却。[22]而至于违禁品的持有是否应受保护,则端视禁制程度以及持有状态的外观来决定是否应受刑法保障,关于窃取违禁物的行为,一般也认为在尚未经过法律正当程序没收之前,其财物性仍值得肯定,其持有亦值得保护。[23](www.xing528.com)
综上所述,虽然日本和我国学说上后续也提出了各自朝中间靠拢的“修正本权说”“修正持有说”等见解,但大抵而言,这些修正性的意见都已经不属于纯粹的“经济财产说”,也不是“法律的财产说”,而是在法律经济财产概念的范畴内。差异仅在于,在众多种类的财物利用或支配状态下,哪一种利用或支配状态可归属为值得以刑法保护的经济利益。就此,是否值得以刑法保护一事不可能仅从单纯的经济(交易)价值来决定,最重要的参照基础便是其他法领域的规范评价,特别是民事财产法。不过,刑法所考量的利益观点终究与民法并不相同。例如刑法中的“财产上损失”,注重的是被害者是因为行为人的实行行为以致蒙受财产上的不利益(损失),然而,民法上所注重者则包括被害者是否得以遵循适切的请求权基础请求损害赔偿或恢复原状。对刑法评价而言,不会因为民事上的损害赔偿请求权仍具完全实现之可能性,就因而认为被害者没有“财产上损失”。假若可以考虑侵害后的事后填补机制,那么越完善的事后填补机制,就越容易使得犯罪(既遂犯)不易成立,这并不合乎犯罪评价的基本精神。[24]因此,当我们要进一步确认财产法益的定义、内容以及下位类型,其实也在探询刑法与民法之间的交错关系。刑法应否介入财产秩序?若应介入,则介入的程度究竟到哪里?这些问题必须进一步检视。[25]
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