现代司法传统：调解的功能与困境

司法人民性在价值层面的道义性质决定了其“出场”时自上而下的动员特点，与中华人民共和国成立初三十年服务于积极改造社会（及教育人民）的目的相比，改革开放四十年来经济社会的重建使司法动员以被动回应社会的失序而开启，同时，被动回应却是以积极贯彻中央在不同历史阶段的主要目标为实现方式。详言之，积极主动或消极被动的对象不同：从司法与中央决策的关系看，司法基于人民民主的国体和人民代表大会的政体构造要积极贯彻落实上级决策；从其需要落实的内容或达成的目标看，国家会根据其对社会需要的理解和愿望制定政策、设计制度，由于社会的发展使“社会”渐渐形成其自身的相对独立性，中央的决策即便延续了一以贯之的宏大与美好，却愈加受制于社会的需要变得更加务实，正是这种务实性使得国家决策的内容在回应社会问题这个层面显得“被动”。因此，司法动员同时具有国家意志的建构性与回应社会问题的被动性两大特征，这尤以历次司法改革运动为典型。从司法动员这一中国司法实践的重要构成来看，司法动员的国家意志与功能实现之间的矛盾是当下中国司法运行的又一大困境。所谓司法动员的国家意志与功能实现之间的矛盾是指，为贯彻国家意志而推动的司法动员在实践中总是无法实现彻底实现预期的功能，甚至非但不能实现，还会产生意料之外的后果，即发生一定程度上的异化。在这里，笔者以大调解机制为例，对这一对矛盾加以阐述。

（一）大调解机制的产生与性质

十一届三中全会以来的经济体制改革一方面促进了经济的发展，提高了人们的物质生活水平；另一方面，经济发展带来了诸多问题：一来由于发展的不平衡，个体之间、群体之间和地域之间在观念上的、利益上的冲突异常尖锐，社会秩序问题凸显；二来“任何经济体想要进入更高人均GDP 水平时，尤其是经历工业化和信息化革命的时候，都会经历复杂性的指数提升”^[30]，这意味着社会纠纷的复杂性也在不断增加。在这一背景下，针对社会纠纷数量和难度的剧增以及执行难等社会现象，以2002 年9 月最高人民法院和司法部联合召开人民调解工作会议为拐点，司法政策开始弱审判、重调解：一方面，体现司法群众路线的人民调解制度在十几年的虚置后再次得到重视；另一方面，健全社会纠纷解决机制作为社会管理创新的议题被提上议事日程。在政绩竞争的晋升激励机制下，中央指示一旦下达，地方便开始探索创新的实践。在各地有关调解的制度探索和实践中，江苏南通的大调解机制因其覆盖面之广、贯彻力度之大及效果之显著而在众多实践中脱颖而出，受到上级重视。2004 年6 月，江苏省委办公厅、省政府办公厅转发《省政法委关于进一步加强社会矛盾纠纷调解工作的意见》，决定在全省建立“大调解机制”。2005 年10 月，中共中央办公厅转发《中央政法委员会、中央社会治安综合治理委员会关于深入开展平安建设的意见》，要求各地“进一步健全矛盾纠纷排查调处工作机制、工作制度和工作网络，强化社会联动调处，将人民调解、行政调解、司法调解有机结合起来，把各类矛盾纠纷解决在当地、解决在基层、解决在萌芽状态”，作为地方经验的大调解机制在中央的肯定下得以进一步推广。随着十六届六中全会将构建社会主义和谐社会作为党和国家在新阶段的重要目标，大调解机制的意义在这一目标下得以深化。2010 年4 月，中央综治办下发了《关于切实做好矛盾纠纷大排查大调解工作的意见》，要求用调解方式调处化解各类矛盾纠纷。至此，“大调解”正式成为全国性政策，全国各地纷纷效仿之。

那么，何为大调解机制呢？可将其置于与既存调解制度的比较中加以明确。从制度规定上看，我国的调解制度以主体为标准可以分为：人民调解、行政调解和司法调解。根据2010 年8 月28 日颁布的《中华人民共和国人民调解法》第2 条，人民调解是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。人民调解从自身性质上来看是一种基层群众自治性活动，其初创于革命根据地时期，在中华人民共和国成立初三十年得以制度化，改革开放以来被重建，并在《人民调解法》实施后进入多元发展期。^[31]人民调解的实施主体是人民调解委员会，设在村委会、居委会，必要时企事业单位也可设立。人民调解委员会在基层政府和基层法院的指导下对一般的民事纠纷和轻微的刑事案件进行调解。行政调解是指“国家行政机关成立的行政调解组织通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动”^[32]。我国并没有关于行政调解的统一制度规定，在实践中，行政调解涉及如下几个方面：一是行政机关在专门性争议解决机制中（包括行政裁决和行政复议）对当事人的行政和民事争议所进行的调解；二是基层政府派出机构（如派出所、工商局、城管、劳动监察等）在日常行政执法和管理活动中对当事人之间的民间纠纷进行的调解；三是行政机关通过信访、行政投诉等机制协调处理各类争议的活动；四是在政府的组织或主持下，以（乡镇街道或区县一级）人民调解、消费者协会、行业协会等形式运作的准行政调解。^[33]司法调解是指“在法官主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，经法院认可后，解决民事争议的活动和终结司法程序”^[34]。人民调解和行政调解属于非诉调解，调解协议具有合同的性质；司法调解属于诉讼调解，调解协议书可以申请强制执行。

在这三大调解制度各自分工运作的前提下，大调解机制在此基础上得以形成。各地的大调解模式有诸多差异，但总体来看，有如下三大共性：第一，党政驱动。党政驱动的意思是由党委和政府共同推进、统筹协调，将大调解上升到政治任务，对其给予足够的重视。具体来说，这种“重视”体现在人、财、事三个方面：从人员调配方面来看，无论是既存的法院还是为大调解专门新建的多部门协作的平台调处中心，都需要保障充足的人力。以南通市为例，全市构建了市大调解指导委、县调处中心、乡调处中心、村（社区）调处站、十户调解小组和基层调解信息员的大调解工作六级网络。9 个县（市、区）调处中心全部按正科级事业单位设置，各县（市、区）核定专项编制8 ～10 名，最多县的达到26 名，最少的也在7 名以上。^[35]调处中心的人力由政法系统统一管理。从财力上看，不考虑新建的调处中心在硬件设施上所需的开支，仅人头经费这一项来说，在南通市，其按照其他部门的2 倍标准核拨，相较来说需要更大力度的财政支持。从解决纠纷这件事来看，调解率作为绩效考核指标，与地方政府维稳的“零指标”和“一票否决”一同凸显了大调解的重要性。第二，整合联动。这是就运作模式而言，大调解模糊了三种调解的边界，最大限度调动资源，形成三种调解之间的联动。具体来说，有两个方面：一是延伸调解工作领域；二是促进三种调解之间的衔接。就第一个方面而言，可以进一步从两个视角来看：一是调解主体的多元化，例如，人民调解的形式已经不再局限于《人民调解法》中规定的村居委员会或企业中设立的调委会，还包括更多其他的民间调解，例如业主委员会、物业公司、农村经济合作社、社区工作者或者志愿者等组织的调解以及依托行业组织和针对特定类型纠纷设立的专业性调解^[36]；更为普遍的情形是针对特定的纠纷类型建立多方参与、专业调解的调处中心模式，例如为整合医患纠纷，整合司法、卫生、公安、法院以及医院和保险等部门的专业资源的医患纠纷调处中心等。二是调解领域覆盖面更广，除了传统的纠纷类型，大调解广泛运用到征地拆迁、劳资矛盾、环保问题等新型社会矛盾纠纷的解决中。就第二个方面而言，各种对接衔接机制建立起来。同样以南通市为例，从2005 年起，市综治委、市大调解指导委先后下发了关于实施“公调对接”“检调对接”“诉调对接”等一系列规范性指导性文件，并通过召开现场会等形式，选树典型、提炼经验、固定做法，着力推进公调对接、检调对接、诉调对接等对接工作机制。以和法院有关的诉调对接为例，各基层法院成立专门的诉前调处中心或调解窗口，从法院和调处中心抽调精干力量专职专事，调处中心一名中层干部任副主任，实行分流和调处相结合。在当事人向法院提起诉讼的民商事案件中，凡案情简单、事实清楚、法律关系明确的，在征得当事人同意的前提下，首先流转至诉前调处中心进行调解并在7 日内完成调解，出具调解协议书；如未达成协议需进入司法程序，立案后，由中心速裁庭进行诉讼调解，调解不成则及时做出判决，实现人民调解与诉讼调解的“无缝对接”。除此之外，南通市根据矛盾纠纷化解的实际需要，建立了“网调”“访调”“援调”“纪调”等对接机制，针对网络矛盾纠纷、信访案件、法律援助案件等在各个调解中心之间建立起高效的流转、沟通机制。第三，注重实效。这一点是就大调解机制设立的目的而言，大调解以“基层为主、调解为主”的倾向，意在“把各类矛盾纠纷解决在当地、解决在基层、解决在萌芽状态”，具有事前预防和事后解纷的双重性质。尤其是一些较为简单的纠纷，通过大调解的排查系统对萌芽状态下的矛盾冲突进行及时的控制和疏导，能够有效地防止矛盾进一步激化，大事化小、小事化无，一定程度上起到了纠纷分流的作用，缓解了法院的压力，维系了社会的稳定。

综观大调解机制产生的背景、建立的目的及其特点，“大调解并非是社会自治管理秩序下的纠纷解决方式，也不是一种于常态社会纠纷自我化解的方法，它更像是一种社会治安模式，承载着社会管理甚至是社会控制的功能”^[37]。大调解机制建立了一张自上而下、层层渗透延伸至基层各个角落的结构紧密的纠纷调处网络，这一目的导向与组织相结合的一体化整合模式正是列宁式政党自身组织特性及其执政方式的一个缩影，具有强烈的动员性。(www.xing528.com)

（二）大调解机制的异化

对于法院系统来说，大调解机制建立前后发生的改变在于：一是法院将司法调解置于至高地位，实践中掀起一股“调解热”；二是法院频繁介入其他类型的纠纷解决途径中，对调处中心的纠纷给予司法指导。就实践效果而言，要准确评估法院系统在政治力量的推动下多大程度上实现了大调解机制建立的初衷并不具可操作性。只能说一定程度上，短时间内效果较为显著，不少纠纷在冲突萌芽时得以遏制，避免事态的进一步恶化。然而，长远看来，这一机制的弊端也许超过了益处，实践中产生了不少问题，客观上阻碍了目标的实现。具体来说，与法院运作相关的问题体现在如下几个方面：

首先是调而不解的困境。这个问题可以从法院（法官）和当事人各自的行为来加以论述。从法院方面来看，司法调解是双方当事人在中立第三方法官的介入下通过自愿协商的方式达成各自都能接受的解决方案，这种解决方式以自愿和妥协为必要因素。然而，当其被作为政治任务、经由司法动员的方式展开时，上级考核和绩效竞争的压力会诱发法官的机会主义行为，其自利的目标会不断消解司法调解的初衷，使得司法调解沦为有名无实的空壳。对于法官来说，调解结案不仅有调解率指标考核的正向激励，还可以规避审判结案可能带来的发改率风险，这双重考虑都激发其促成案件的成功调解。在实践中，这一法院系统的目标置换体现为对于调解率的单一追求，百分之百的调解率和零判决率就是这一情形的极端例子。指标追求的盲目性和赶超性，使得“为调解而调解”的司法调解逐渐偏离调解的基本属性和目标，对于当事人来说有了强加的意味。这时，即便当事人签订了调解协议，也只是暂时搁置了争议，并未彻底解决问题。这一困境同样适用于人民调解和行政调解，事实上，“据一线从事调解工作的人士透露，大量的案件仍然涌向法院和信访部门，真正通过调解解决的纠纷并不多。一些地方基层调解组织为了应付检查而虚报解纷数量，领导者为了维持政绩睁一眼闭一眼”^[38]。从当事人的角度来看，过度强调调解有可能会适得其反。国家开展大调解的目标之一是将矛盾化解在基层，不仅如此，其对调解的推崇还暗含了对这一解纷方式的肯定。然而，调解的核心构成之一“妥协”在客观上是以一方利益的减损为代价的，对于当事人来说，“减损”过度就会超越其“自愿”的接受度，更何况“妥协”从来就不在部分当事人的选择项中。有研究者观察到，广东于2010 年建立了覆盖面非常广的大调解网络，但是，2011年和2012 年两年内连续爆发多起大规模工人维权的群体性事件，显然，大调解机制并没有发挥其稳定社会秩序的功能。据进一步的实证分析，研究者认为，大调解机制“去司法化”的性质与工人“准司法化”的维权观存在张力，调解的维权经历反而降低了工人对调解这一方式公正性的认知，这促使维权者对制度内维权渠道的信任度降低，继而选择制度外的方式。^[39]再者，对于力量悬殊的官民纠纷来说，法院在当前的地方政治格局中很难做到真正的中立，这并不利于调解的自愿性与相对公正性。^[40]

其次是司法动员的力度与可持续性困境。这一点某种程度上来说可以视为“调而不解”的必然趋势，但仍有两点需要强调：首先，司法动员的推动力根源于人民民主的正当性基础，在人民民主的政权构造下，执政党在不同历史阶段确立的目标所具有的道义性因其内在的超越性质成为动员力的元点。这一目标随后转化为国家意志，通过自上而下的层层传递予以贯彻落实。保障这一国家意志顺利传递的基础是党员干部在国家机构中的领导地位以及党员对组织的高度忠诚。这在执政党还是革命政党的时期体现得尤为明显。随着国家政权由巩固阶段转向建设阶段，越来越多具有专业技能的人员成为国家公务人员，这时，国家意志的落实不再仅仅依靠部分党员的忠诚，而是主要通过法律确立不同岗位的职责来实现。司法动员之下，司法调解的运作脱离了常态的法律运行，转为服从政治的逻辑。然而，整个组织的忠诚度已经无法与革命时期相比，不能将大调解的顺利贯彻完全寄期望于法官的政治忠诚，更何况许多法官并不是党员，组织目标置换的现象便是最好的说明。正是基于这一考虑，替代方式便是将调解这一政治任务转化为绩效考评的重要指标作为激励，但这一途径又为异化为法官对指标的盲目追求，形成上文提及的“调而不解”的局面，最终架空调解应有的功效。由此一来，司法的动员力度由强转弱，甚至构成一股反力，不仅没有维系社会秩序的稳定，反而产生“挤出效应”，将维权者挤出制度内的救济渠道。苏力指出大调解机制下一边倒的危害，认为即便在大调解机制的形势下也要平衡好调解与审判的关系，以“能调则调，能判则判”为原则，不要意识形态化地强调调解的优先性。^[41]然而，在一体化整合模式之下，这种理性的认知很难转化为具有可操作性的实践，司法动员的强力必然要将某一个或多个指标加以强调，这与“平衡”的逻辑之间具有根本性的冲突。其次，司法动员的可持续性高度依赖财政在人力和物力方面的保障，由于司法动员本身打破了常规化的国家运行，其所需的财政支持并不在同级政府预算范围内：一来为调动执行者的积极性，其所需的财政支出力度要高于平常；二来若不将其列入预算开支，则其所需开支随时可能因为长效保障机制的缺乏而中断，影响到调解的实施。各地大调解机制纷纷建立后，已有不少地方政府将大调解工作经费、调解员工作补贴、司法救助金等纳入同级财政。然而，受制于地方经济发展的水平，对于财政困难的地区，这一部分支出并没有得到保障。

最后是合法性困境。无论是从调解的性质还是实践中“调而不解”的现象上来看，调解与依法审判之间都存在着根本性的冲突。只不过，当这一解纷途径从实质上解决了问题时，其与法律之间的张力并不会成为一个问题。反之，就会凸显该问题，例如上文在“调而不解”困境中提及的“挤出效应”。除了过度调解及其产生的异化这一情形外，法院对其他调解主体进行积极的业务指导也会带来一定的问题。笔者在对T 区法院某派出法庭的调研过程中，就有法官指出，法官的业务指导是一种未经审理的事前干预，一旦人民调解或者行政调解失败并提交法院解决，一方或双方当事人会将之前调解过程中调解员的说辞视作权威，拿来与法官较真，给法官解决纠纷带来不必要的麻烦。一来法官在案件提交法院审理前与当事人过多接触有违司法消极中立的性质；二来不同解纷场域中的体验以及结果的差异会在无形中影响当事人的认知，法律标准通常比调解依据的标准要严格，对于许多不懂法的当事人来说，他们会将最利于自己的结果视为是公平的，相反将依法审判的结果误解为“司法不公”。