彭某案：民意与司法合法性对立内卷化的现代传统

司法如何对待民意是各国司法普遍面临的一个挑战：在审判中及时吸纳真实的民意有助于树立、巩固司法权威，提升民众对司法的信任；如果处理不当，则会带来诸多难以预计的负面影响。在中国司法的道法二元结构下，“民意”在政治话语中的重要地位与司法专业化的不足使得民意与司法的关系尤为错综复杂。通过对近些年来引发社会舆论的热点案件审判实践的总结，笔者根据如下标准对其进行分类：首先，从事实层面，即以民意是否实际改变了一审判决为标准，这些热点案件可以分为两类：一类是被改判案件，另一类是维持原判的案件，后者如夏俊峰案和贾敬龙案。其次，对于受社会舆论影响被改判的案件，根据法理层面法律适用的情况，可以进一步分为：第一类是一审法律适用正确，如许霆案；第二类是一审法律适用不当，如于欢案；第三类是一审判决无明显不当，如电梯劝烟猝死案。最后，对于改判的案件，从功能视角，可以粗略地分为两类：一类带来正面影响，一类带来负面影响。之所以说是粗略的分类，因为有些改判案件难以置评，如许霆案，支撑民意背后的“情理”究竟是具有道义性的正义感还是自身法律意识淡薄的修辞，仍是值得商榷的。如果是民众的道义感，那么改判表明民意对司法审判起到衡平的修正作用，具有积极意义；若是法不责众的修辞，改判只是满足了司法社会治理的功能。

在分类的基础上对民意与司法关系的实践有一定的了解后，笔者在此提出的当下中国司法运行中的另一大困境，即民意与司法合法性对立的内卷化，便有了更为明确与具体的所指，而非笼统地针对所有受民意影响的审判实践：这里首先排除产生正向功能的民意影响，即民意对司法自身局限性进行修正的实践；其次排除真实的民意与合法审判确实存在剧烈冲突的案件，司法在社会效果与法律效果之间只能做非此即彼的选择，要么遵从民意牺牲法律合法性，要么遵守法律借此对大众进行法律规训。排除这两类后，剩下的一类便是法律效果和社会效果皆产生负面效应的审判实践，所谓的内卷化^[21]是指在这类实践中，司法对民意的应急式回应模式陷入了资源内部消耗却无法外化为制度效益的困境：从法律效果看，这种应急式回应回避了法律思维，是对司法适用合法性和统一性的损害；从社会效果看，这类案件引发的社会舆论往往建立在信息不对称的基础上，换句话说，其所回应的是被误导的民意，长此以往，这会使民众纵容自身偏狭的意见，加剧其对法院的误解，不利于培养公民对法院这一专家系统的信任以及发挥法院对社会的引导作用，继而使司法公信力陷入塔西佗困境。这一困境以彭某案为典型，在随后的一系列相关事件报道中，媒体纷纷采取“XX 版彭某案”的报道模式，使该案造成的公众误解延续至今。不仅如此，该案对当事人造成的伤害以及其处理方式对司法运作带来的负面影响同样是不可估量的。下面，笔者借由对彭某案的个案分析，来进一步阐释民意与司法合法性对立的内卷化困境。

（一）彭某案事件中不同参与主体的行为分析

2006 年11 月20 日9 时30 分左右，64 岁的退休职工徐某某在南京水西门广场公交站等83 路车。大约9 点半左右，2 辆83 路公交车进站，徐某某准备乘坐后面的83 路公交车，在行至前一辆公交车后门时摔倒，导致左股骨颈骨折，住院手术治疗。26 岁的彭某在前一辆83 路后门打开时第一个下车，他将徐某某扶起来，等到徐的亲属赶来后一起将徐送到医院，并垫付200 元医疗费。徐某某认为是彭某将她撞到，故彭某要对其手术治疗的相关费用承担赔偿责任。事故发生次日，南京市公安局公共交通治安分局城中派出所接到报警后，依法对该起事故进行了处理并制作了讯问笔录，但并未达成一致的解决方案。随后，徐某某于2007 年1 月4 日将彭某诉至鼓楼区人民法院，以彭某将其撞倒在地致其受伤为由，索赔13.6 万余元。该案前两次庭审并没有引发关注，在2007 年7 月第三次开庭前几天彭某根据“西祠胡同·南京零距离版”上留下的电话号码找到版主周某某，讲述了自己好心没好报的故事。新闻科班背景的周某某听后认为这是一个能引发公众共鸣的好选题，于是用短信形式给南京10 多家平面媒体和几家电视台的相关记者、编导群发了信息。因此，彭某案从一审第三次开庭始，经由媒体介入而走进公众视野。2007 年9 月3 日，鼓楼区法院做出一审判决。随着一审判决书在网上被公开，彭某上诉，案件进入二审，网上舆论愈演愈烈。然而，当二审以和解撤诉结案后，双方当事人及法院都不再对公众谈论此案。由此，这一演变为公共事件的个案在公众视野中成为一桩“悬案”。时隔六年，彭某承认自己撞了徐某某的事实被披露，尽管再一次引发舆论探讨，却难改社会公众已经形成的刻板认识。这一后果是诸多合力的产物，笔者以后来者的视角拟对不同主体的行为进行分析，在此基础上，从更为宏观的层面谈论该事件的负面效应。

1.主审法官的审判思路

在该案处在舆论的风口浪尖时，有学者从法律事实认定与推理的层面对一审判决书进行抽丝剥茧般的分析，并对其中涉及的经验法则的合情理性进行批判；^[22]亦有学者回应该案引发的“好人没好报”的伦理谴责，以彭某案为例论述中国法治建设中法理与情理关的矛盾，指出一审的主审法官对情理的扭曲和违背。^[23]这些讨论都十分有意义，但如果不回到案件的具体情境中，从民法证据判断规则的法律适用角度结合整个判决书来评议，则对主审法官的批判便会失之公允，显得过于苛刻。

回到案情本身，该案最为核心的争议点在于原被告是否相撞。根据一审法院的判决书，主审法官的论据主要有：城中派出所提交的对原告的询问笔录、对被告讯问笔录的电子文档及其誊写材料；庭审过程中传讯交警和原告儿子的质证；当事人的陈述等。交警笔录通常来说是对案发现场的记录，受到的干扰因素最小，最接近客观真实，是法官进行法律事实认定的重要证据。在彭某案中，根据交警提交的讯问笔录的电子文档，彭某并没有否认与徐某某发生相撞，只不过彭某认为他是被撞者。尽管这份电子文档不是笔录原件，但在当下的司法环境中对于法官认定案件事实具有决定性的作用：一方面交警对该电子文档进行了确认；另一方面，“谁举证，谁证明”是民事诉讼法的基本原则，但我国并没有明确“谁主张，谁举证”的证据规则。实践中民事诉讼案件当事人的诉讼能力还很弱，律师的水平也相当有限，若基于纯粹的辩论主义得出的事实进行裁判，会产生很多冤假错案。更普遍的事实是，基层法官不敢直接适用这一原则，其确立的标准是尽可能通过纠问式的庭审方式调查客观事实，如果调查不到位案件就可能被发回或改判。换句话说，按照中国基层法院法官审理民事案件的考量，这份讯问笔录的电子文档对于法官的内心确认具有根本性的作用。其次，结合三次庭审中双方当事人的陈述、证人证言，以及判决书中部分基于情理的推论，如彭某在庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述等，这些信息综合起来足以构成优势证据。基于此，认定彭某与徐某某相撞并无不妥。从客观事实层面看，多年后彭某承认了其当年的碰撞行为。

当然，为学者、大众诟病的事实推定，例如“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶”，“根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料”等，确实与大众的日常生活经验相背离，但这背后并不仅仅是法官判案水平低、不懂逻辑等就能完全概括的。我国民事诉讼证明标准采用高度盖然性标准，并不承认法官的自由心证，也不适用优势证据规则。在这种情况下，主审法官若形成内心确信，其在说理时会面对证据不充分的困境，运用所谓的“经验法则”说理是法官试图解决这一困境的权宜之策，显得有些画蛇添足。^[24]再者，在形成内心确信的条件下，法官不可能脱离具体的审判情境和各方面的综合信息来推定事实，换句话说，这一内心确信已经排除了纯粹逻辑分析下绝大多数的可能性。

综合上述，如果结合当下中国基层司法的审判环境和基层法院法官审判的实践来看彭某案一审主审法官的审判思路，整体看来，其审判结论并无不妥，“仅从法律技术上来看，彭某案法官在公开心证、裁判说理、适用法律的要件论证等方面，都堪称优秀”^[25]。主审法官在事实推定中的部分论据有违社会情理，但不应对其进行过度阐释。

2.媒体的报道

新闻媒体在彭某案事件的发酵过程中扮演了关键性的角色。该案进入公众视野源于南京某网站一篇标题为“司法不公、好人不得做”的报道，在引起网民广泛关注后，全国各大媒体纷纷追踪报道。一审判决出来后，媒体报道、评论铺天盖地袭来，与民众的热议共同将彭宇案推向舆论高峰。

与司法审判活动相比，新闻媒体对彭某案及其一审判决书的报道和解读通过筛选不同的要素而经历了语境的转换和重塑，这里有几重含义：一是媒体报道失实，例如被大量转载、传播、讨论的“不是你撞的，你为什么扶”这句话，据传是主审法官所说，但却没有事实依据；二是媒体报道流于片面，笔者在上文已述，法官依据社会经验所做的事实推定在其整个审判思路和决定的做出中并不起决定性的作用，但媒体重心一致直指法官常识推理的缺陷；三是媒体报道具有严重的倾向性，颇具道德审判意味，例如，将彭宇塑造为“好人”的形象，徐寿兰为“讹人”的形象，一审判决“让中国道德水平倒退五百年”。

新闻事实不同于法律事实，前者在对“事实”客观性的要求上低于后者，但这并不表明报道者可以断章取义、歪曲事实。媒体对司法的介入一方面可以监督司法过程，另一方面也可能造成对司法过程的“绑架”。具体到彭某案的报道和解读，媒体显然远远偏离了事实真相，其非但没有引导公众追问事实真相，反而先入为主地编造事实，形成事实上的“媒体审判”。当多年后彭某承认其当年的撞人行为，媒体依然将全国各地上演的“老人摔倒”的民事纠纷贴上彭某案的标签，使得人们原先错误的认识得以进一步固化。

3.大众的民意表达

媒体一方面是新闻事实的传播者，另一方面也是民意的载体。然而，当媒体首先对大众接受的信息及探讨的议题进行了设定后，民众基于先入为主的认识而产生的民意表达容易受到媒体的控制。新媒体技术的发展对民众的日常生活方式和思维方式影响更加深远。在这种情况下，所谓的民意常常是一种被制造的民意。(www.xing528.com)

彭某案在媒体的重塑下成为一个好人没有好报的例子，这正契合了中国转型时期社会失范问题严重、德福不一的社会背景。从媒体角度出发，这样的议题切中百姓的关切，其引起的巨大社会效应从其自身利益来看恰表明了媒体的成功。从大众视角出发，一来多数普通百姓并不具备深度思考的能力，不会主动辨别也没有能力辨别媒体传播信息的真假；二来他们易于相信“好人没好报”是事实真相，不仅是理性能力的薄弱，更是折射出了大众内心深处的焦虑、社会信任缺失产生的不安以及对司法公正的期冀和敏感，对彭某案的大肆议论恰是其抒发心中抽象愤怒的途径^[26]。

这时，大众的民意在不同维度所具有的内涵和效果是不同的：从感性层面看，民众在彭某案中表达的伦理谴责背后的情感是真实的，表明公众对德福一致的心理诉求，这是推动制度变革的动力之一；从理性层面看，就彭某案这一具体的个案而言，民众的批判与斥责缺乏充分的事实依据，并置该案中的原告方和主审法官于不义。再者，大众在彭某案中的民意宣泄使焦虑和不安蔓延到各处，进一步强化了集体记忆中对于人际关系和司法系统的不信任感，加剧社会恐慌。这意味着，在重塑社会信任的机制建立之前，若类似的事情再发生，人们的不信任感累积到一定程度时，随时可能因轻微的污点而彻底崩塌，使得社会陷入人人自危的无序状态。

4.上级领导的决策

彭某案一审判决出来后，由媒体和社会舆论掀起的道德审判将司法为民这一政治语境下的道义诉求抛向司法系统，这一外在的压力触发司法的道法二元结构，道义性的压力转化为司法系统中领导层的政绩考核压力，这时，领导的个人主观倾向决定了案件的最终走向。与夏俊峰案、贾敬龙案中最高院顶住压力、维持原判的做法不同，在彭某案中，二审法院通过和解撤诉的方式终结该案，回避了可能的风险。同时，在对待一审判决的态度上，社会的反应传递到上层，使得相关领导产生一审主审法官法律水平非常低的认识，鼓楼区法院在上级的压力下对一审主审法官做出撤职处分，作为向公众的交待。客观上说，该法官承担了该案由社会舆论引起、由政治压力传导的“错案”的法律后果。

（二）彭某案事件的负面效应

1.对司法法律性的破坏

在彭某案中，无论是对一审法官的处分还是二审的审结方式，都给司法系统（这里指法院系统）的运作带来负面影响，这一影响包括法官依法审判的微观实践和司法系统的宏观环境两个方面：

首先，从法官依法行使审判权的微观实践出发，如果“依法”审判将面临撤职的风险，那么，趋利避害的本能会促使法官在今后面对可能产生重大社会效果或者类似彭某案这类证据没有达到高度盖然性的难办案件时，采取各种方式规避风险，例如请示上级或者交由审判委员会来处理，这与法官独立行使审判权的职责要求相悖，从近处看复杂案件增多、疑难案件会久拖不决，从长远来看并不利于法官主体性的培育。十八大以来新一轮的司法改革将司法责任制作为改革的核心，以期做到让审理者裁判、让裁判者负责。对于法官来说，只有给与其尊重、信任和职业保障，才能让法官毫无顾忌地调动自身的能动性，充分发挥职业技能。在政治压力迫使下的保守倾向以及职责不对等的追责方式，都是对“独立—专业—责任”这一司法公正要素体系内在逻辑的扭曲。^[27]再者，法官的保守倾向还体现在裁判文书的说理方面。2014 年1 月1 日，《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》正式实施，为避免裁判文书网上公开后可能面临的指责和难以预计的后果，法官会不敢说理，减少说理。裁判文书说理对于法院系统内部来说，“一方面有助于上级法院进行上诉审查，提高审判工作效率；另一方面也有助于维护法律共同体开展判例研究，维护法律适用的一致性”^[28]。对于司法权威还比较低的国家来说，裁判文书的充分说理有助于司法公信力的提升。因此，无论是司法效率的提高、法官职业素养的提升还是树立司法权威等各方面，法官畏惧说理的影响都是相当恶劣的。

其次，从司法系统的宏观环境来看，彭某案的审结方式是对原本就无比脆弱的司法公信力的又一次重创。信任的对立面是怀疑，社会舆论一方面直指法官事实推定的荒谬，但另一方面公众对彭某与徐某某是否相撞始终处在猜测中。正是这种半猜半信的状态，才使得失实的报道有机可乘，助长谣言的泛滥。彭某上诉后，南京市中院于2007 年10 月进行的调查中在市公安局指挥中心找到了事发当日双方分别报警时的两份接处警登记表，在“报警内容”一栏，均记录了两人相撞的情况。^[29]若二审对一审中的判决理由给以澄清和修正，及时还大众一个真相，那么，即便事实认定和赔偿结果不变，其产生的社会效果也会迥异：一方面通过真相的公布，可以及时制止虚假谣言的扩散，降低危害性，例如可以减少对双方当事人和一审法官私下的干扰和公开的不当的谴责；另一方面，通过上诉这一司法系统内部的机制对案件进行纠偏，一来坚守“依法”的审判底线，给法官群体以明确的心理预期，建构一个稳定的内部运作环境，二来有助于提升司法的地位，“和稀泥”的态度只会让法院在以后面临相似的外部压力时渐渐失去自身的底气，每一次高压下有力且明确的回应都是重塑自身形象的契机。

2.对社会主流道德的错误引导

司法一直被视为守护社会公平正义的最后一道防线，它承载了人们对于整个社会道义底线的想象。转型社会道义沦丧、价值观混乱的背景下，人们对司法案件的高度关注恰折射出公众对司法道德修复的期待。事实上，如果将改变社会失范困境的希望全部寄托在司法上，那只会给司法带来不能承受之重。然而，这并不意味着司法在这方面是无能为力的，在个案中，司法可以通过奖善惩恶的方式对社会主流道德进行正面的指引。

以彭某案为代表的一系列“老人撞倒”案件揭示了公众在“扶不扶”问题上的犹疑：一方面，见义勇为、助人为乐是人性出自善意的本能，亦是维系社会良好秩序的重要因素；另一方面，当为善的代价是损己时，人们不仅会望而却步，甚至会从信仰深处质疑行善这件事。时隔多年，仍然有不少人相信彭宇是因帮扶老人这一善举而被判赔偿的，这样一种已被固化了的误解只会给人们的行为带来错误的指引。事实上，从法律层面来看，“扶不扶”不应该成为人们的困扰，民事诉讼法明确规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”可见，如果被扶者不能证明扶人者将其推倒，扶人者无须承担任何责任。2017 年3 月15 日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》第184 条规定：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。换句话说，在相关法律法规日趋完善的情况下，法院只要“依法”审判就可以发挥法律对社会主流价值的指引作用。

与彭某案二审和解撤诉的做法形成鲜明对比的是2017 年河南郑州电梯劝烟猝死案，在该案中，一审法院虽然是在认定劝烟者杨先生没有过错的前提下判其承担1.5 万元补偿款，但在该案发酵成公共事件后，一审法官对侵权责任法第24 条公平责任条款的适用已有滥用之嫌。从社会舆论来看，在公共场所吸烟这件事已经引起了公众的反感，在大多数人凭一己私力无法改变吸烟者的行为，甚至很多人敢怒不敢言时，法院在法律适用上判决劝烟者承担公平责任会挫伤公民在相似情形下维护社会公共利益的积极性。基于此，二审法院撤销一审民事判决，并驳回猝死者家属的上诉请求。这一改判树立了良好的导向，即用明确的态度支持公开场合劝烟的行为，是对社会公德的正向引导。