司法实践观点：已执行完毕的行政行为需重新裁判

与学界长久以来对这一问题的忽视不同，由于我国在行政诉讼中确立了“诉讼不停止执行制度”，因此正如前文所述，司法实践中对这一问题存在着裁判方式选择不一的情况，以下分述之。

1.行为是否已经执行完毕

通过对相关司法判决的梳理可以发现，法院多将已经执行完毕的相关行政行为界定为“不具有可撤销内容的行政行为”，笔者在此选出行政拘留和违法建筑拆除这两个观测点，选取部分案例对于司法实践中裁判方式的选择进行分析。

因行政拘留决定一经作出即开始执行，执行完毕后当事人才会提起行政诉讼要求法院进行撤销。如在“毛军诉石河子市公安局城区分局治安行政处罚纠纷”案[18]中，一审法院认为“被告适用该第一款之规定对原告作出拘留15日的行政处罚，适用法律错误，但该行政处罚中确定的拘留措施已经执行完毕，不具有可撤销的内容”，[19]因此判决确认行为违法。原告不服提起上诉，请求二审法院纠正一审错误裁定，依法撤销石河子市公安局城区分局的行政处罚决定书。新疆生产建设兵团第八师中级人民法院经过审理后秉持了同样的观点，认为“被上诉人对上诉人处15日的拘留违反法律规定应予撤销，但该行政处罚决定已执行完毕，没有可撤销的内容，原审法院依法确认被诉行政处罚决定违法并无不当。上诉人关于撤销被诉行政处罚决定的上诉请求于法无据，本院不予支持”。[20]在“蒋明旺与鄱阳县公安局治安行政处罚及行政赔偿再审案”[21]中，江西省高级人民法院同样认为“由于该处罚决定已执行完毕，不具有可撤销内容，应确认该具体行政行为违法”。[22]

2.行为是否已经执行完毕，且标的物是否已经不存在(www.xing528.com)

在有关违法建筑拆除的相关判决中，不同法院也展现了不同的裁判方式。如在“孙玉与包头市九原区人民政府限期拆除房屋案”[23]中，法院认为“由被告包头市九原区人民政府作出限期拆除房屋的公告行为不符合上述法律规定，超越了法定职权，依法应予撤销。但因原告孙玉的房屋已被拆除，判决撤销并责令有权机关重新作出已无实际意义，且已不具有可撤销的内容”，[24]因而判决确认被告作出的限期拆除房屋的公告违法。而另有法院认为，房屋是否已被拆除并非选择裁判方式的考虑因素，在“林炳长与温州市洞头区住房和城乡规划建设局行政命令案”[25]中，虽然建筑在起诉前已经被拆除，但二审法院浙江省温州市中级人民法院认为：被诉限期拆除通知明确“责令林炳长于2014年5月31日拆除涉案建筑”，系具有实质行政处理内容的行政行为，不符合《行政诉讼法》第74条规定的判决确认违法的情形。原审法院以不具有可撤销内容判决确认被诉限期拆除通知违法，适用法律错误，本院予以纠正。[26]最终判决撤销已被执行完毕的这一被诉行政行为。

3.不需要执行的行政行为

如前所述，开除职位、开除学籍等形成性行政行为和行政登记等确认性行政行为无需执行或相对人遵守，一经作出就视同法律效果已经实现。对于这种情况，有法院以不具有可撤销内容为由，进而作出确认违法判决。如上述“朱丽丽与沭阳县教育局行政处罚案”中，一审法院以开除决定已经执行，不具有可撤销内容为由作出确认违法判决。殊不知开除决定作为形成性行政行为，无所谓执行的问题，因其一经作出，相关的人事关系就已经不存在了，而不需要行政机关的执行。对于这种情况，法院将其视为已经执行完毕的行政行为进行裁判无可厚非。但如果以已经执行完毕为由而不撤销，仅确认违法，则此两类行政行为在诉讼中根本无法适用撤销判决，进而无法满足原告的诉讼请求。因此，在这种情况下，以已经执行完毕进而适用确认违法判决明显是错误的。