蓟门法学第9辑：基本原则上的具体制度建构

“制度是一些人为设计的、形塑人们互动关系的规则体系。”[31]规则体系只有经过理论基础的验证和不断检视，才能引导其下所有人员的意识和行为朝良性的方向发展。根据上述行政法基本原则的检视，本文认为应对《政府信息公开条例》作如下改进。

1.公开应以权利人同意为前提

无论是行政机关的主动公开，还是其他个体的依申请公开，凡是涉及个人隐私内容的信息均应以告知权利人并履行征求同意的程序之后才可继续进行。质言之，行政机关不得不经过权利人的参与而直接以“公开不损害其合法权益”或“不公开将损害公共利益”等理由主动公开。这既是程序参与性的需要，又是程序公开性的要求。

由于《政府信息公开条例》规定的个人隐私公开范围只排除了“对第三方合法权益造成损害的”，故若无损害则无论是依申请还是主动公开均可绕过权利人，由行政机关自主决定。这一现行规定易造成权利人处于无知、无辜的状态，此时，权利人可能遭受权利侵害，而且不能给权利人采取措施以减轻损害的机会，实际上这也不符合比例原则中最小损害的要求。本次来自武汉的返乡人员信息泄露即是最明显的例子，许多返乡人员在回乡途中就无辜地遭受了电话、微信骚扰、辱骂等。

前车之鉴，后事之师。行政机关在公开与个人隐私有关的信息时，应以权利人的知情同意为前提，只有在权利人不同意之时才可行使自身判断是否存在豁免与豁免消灭的权力。具体到“同意”的方式，则可兼采“明示”与“默示”两种情况。“明示”同意即行政机关欲将持有的信息公开，则须先通知征求权利人意见，权利人此时明确表示同意；而“默示”则比较特殊，应允许行政机关在收集信息过程中明确告知相对人该信息属于将公开的政府信息，对此权利人没有明确表示反对，即视为同意。默示同意主要针对的是信息量较大的情况，若公开时再一一征得同意，成本过高故不宜采取。

2.豁免及豁免的消灭——实体与程序的限制

（1）实体的限制。(www.xing528.com)

一是判断的主体要限制，即不能令判断豁免与否的行政机关与最终决定公开的行政机关一致，不能令判断豁免与否的机关与判断豁免消灭的机关一致。这两种情况的一致均会导致个人隐私豁免条款的搁置甚至消亡，同时也是对程序中立性的严重违背。《政府信息公开条例》并没有规定具体由哪一部门负责审查豁免及豁免消灭的理由，统称为“行政机关”自己决定。本文认为从行政机关内部考虑，可以将这一权力移交给行政机关内的法制部门，尤其首先判断是否满足豁免的条件，若不满足豁免条件，则由最终决定公开的部门直接公开，若满足豁免条件，则再由决定公开的部门审查是否不公开会对公共利益造成重大影响，以此将上述两种情况的主体相区分。此外，还应适当考虑引入外部上级机关或主管机关的监督，可以将重大疑难问题的隐私豁免及豁免消灭的判断权交由上级机关或主管机关行使。

二是判断的内容要限制，判断是否“损害第三人合法权益”以及是否“对公共利益造成重大影响”要符合比例原则，即使最终决定要公开，也要尽量减少对权利人合法权益的影响，采取最温和的方式，对于与公开所维护的公共利益无关紧要的信息则应不予公开。本次疫情若是以预防传染病传播的公共利益作为公开个人隐私的理由，则应避免公开确诊患者的姓名、相貌、联系方式、家庭住址、年龄、性别等信息，应强调的是其活动范围和活动路径，其余信息则是与公共利益无关紧要的信息。

（2）程序的限制。

一是对豁免以及豁免的消灭均应书面告知相关人，书面告知内容应包括公开的信息内容、公开或不予公开的理由和依据以及最重要的公开的时限。对于公开时限的告知是《政府信息公开条例》当前缺少的，目前只在依申请公开中规定了决定予以公开的，将公开的政府信息内容和理由进行告知。但是信息时代的兴起，由于互联网信息储存方式的便利性，许多个人信息一旦公开则永久留痕，所以需要设置一个公开时限，其本质上是确保公民享有对行政机关收集个人信息的“删除权”。

二是对于豁免以及豁免消灭的决策过程，应保有权利人及其他相关人拥有参与决策的程序，如听证制度。目前《政府信息公开条例》只是在依申请公开中规定了书面征求意见，并且15个工作日内未提出意见的，则由行政机关自己决定是否公开，这明显有违正当程序原则的程序参与性要求。故应在程序中设立，权利人或其他相关人认为有必要的，可以通过听证或其他程序制度参与决策的过程。