蓟门法学（第9辑）：305项有效检索结果揭示政府信息公开争议

1.我国国家秘密不予公开案件司法审查概况

本文对近5年来我国国家秘密不予公开案件予以考察，以“北大法宝—司法案例”数据库以及“无讼案例”数据库为检索对象，以“国家秘密”为标题关键词，以“行政诉讼”为诉讼类型，检索2015年5月1日至2019年12月31日的相关案件，共获得2114项检索结果。经逐一审阅后共获得最终有效检索结果305项。[63]在这305起案件中，原告胜诉共41件，胜诉率约为13.44%。案件分布如表1所示。

表1　案件检索结果年份分布

2.司法实践中的“单方审查”

在国家秘密不予公开案件中，被告提交的证据通常可分为两类。

第一类是涉及政府信息公开行为本身的程序证据，本文称为“一般证据”，其不具有涉密性或特殊性，可能包括政府信息公开申请登记表、登记回执、政府信息公开告知书等。国家秘密不予公开案件对一般证据的处理与其他政府信息公开案件的审查方式并无不同，采用的仍是传统的质证规则，即由当事人对证据的证据能力与证明力予以主张和辩驳。

第二类是“涉密证据”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第37条规定，涉及国家秘密的证据，不得在开庭时公开质证。[64]“涉密证据”的概念范畴并不明晰，缺乏法律法规和司法解释的规定，但其具备明确的特征，即此类证据涉及国家秘密。围绕此类证据存在一个重要的争议：涉案信息本身是否应当被作为涉密证据。2016年，最高人民法院在高瑞华与天津市蓟县人民政府政府信息公开案（以下简称高瑞华案）中给予了明确的回答，其称由于此类诉讼的目的就是获取涉密的政府信息，若将涉案信息作为证据在审理中出示、宣读和质证，则可能会使诉讼丧失意义，故“政府信息并非作为证据存在”。[65]该观点存在商榷空间。考察政府信息公开诉讼特征可知，原告提起此类诉讼的目的是获取涉案信息，而行政机关是以涉案信息涉及国家秘密为由拒绝公开，诉讼的核心争议是“涉案信息是否属于国家秘密不予公开的豁免范围”。对该问题的判断依赖于对涉案信息性质的判断，即涉案信息是否属于国家秘密。缺失涉案信息本身作为证据，仅凭“外围证据”进行定性判断难免有“隔靴搔痒”之感，亦可能使得原告难以服判息诉。此外，从司法实践看，许多地方法院仍然将涉案信息本身作为证据。[66]如在石家庄隆源农嘉禾冷储有限公司与石家庄市藁城区自然资源和规划局政府信息公开案（以下简称石家庄隆源农嘉禾案）中，被告向一审法院提交了原告申请的《藁城市土地利用现状图》作为证据，法院将该涉案信息作为证据处理，对其依法进行了“勘验”，并制作了“询问（勘验）笔录”，载明涉案信息的密级标志和主要组成要素。[67]此外，涉密证据还可能包含涉案信息文件首页（含定密标志）[68]、保密审查单[69]、国家秘密审批表[70]、定密责任人授权书[71]、情况说明或技术说明[72]等，这些证据所具备的涉密特性排除了公开质证程序的适用。

由于涉密证据不可公开质证，且对其审查方式司法解释并未明确规定，许多法院在实践中采取的是“庭后审查”或“径行审查”的方式。如李水清与成都市公安局、四川省公安厅政府信息公开及行政复议案中，原审法院采用了“庭后审查”的方式对成都市公安局提交的涉案信息本身进行了审查，认为涉案信息的文件首页明确标有“秘密”字样，故认定该文件已被确定为秘密级别，维持了成都市公安局不予公开涉案信息的行为。[73]在武金荣与天津市规划局政府信息公开案中，被告提交了天津市国家保密局出具的《复函》，用以证明天津市国家保密局同意被申请人将涉案信息定密，为了核实《复函》所指称的涉密文件与涉案信息的同一性，原审法院于庭后进行核实《复函》原件与涉案信息。[74](www.xing528.com)

虽表述不同，但无论是“庭后审查”抑或是“径行审查”，或是石家庄隆源农嘉禾案中的“勘验”，其特征均是法院在原告不参与的情况下，对被告所提交证据的关联性、客观性和合法性进行审查和认证，均是一种“单方审查”。此种“单方审查”与《美国信息自由法》之下的秘密审查颇具相似之处。

表2　“单方审查”与“秘密审查”异同之比较

〔1〕是否启动秘密审查属于法院的裁量范围。See Ray v.Turner，587 F.2d 1187，1195（D.C.Cir.1978），“whether to conduct in camera inspection is within the discretion of courts”.
〔2〕5 U.S.C.§552（b）（1）.

两者均是对诉讼中出现的涉密材料进行审查，均是对缓和保密需要和诉讼公正这对矛盾所作出的努力，均力求在保障涉密信息安全的前提下对涉案信息性质进行判断。更为核心的是，两者均是在排除原告参与之下进行的审查，均未能解决国家秘密不予公开案件中的“信息不对称”与诉讼对抗性缺失的问题。

3.信息不对称与诉讼对抗性的缺失

如上文所述，无论是我国司法实践中的“单方审查”抑或是《美国信息自由法》中规定的“秘密审查”，其范式是“被告举证——法院审查——原告等待”，此种模式完全排除了原告的参与，湮没了诉讼本身的对抗性。在国家秘密不予公开案件中，原告的诉讼地位相当被动，处于天然的“信息劣势”，不仅缺少获知涉案信息的途径，在诉讼中更是无法得知被告提交的“外围”涉密证据，正如有学者所说的原告与证据处于“真空隔离”状态。[75]“无知”的原告无法针对被告的豁免主张进行有效的反驳，只能被动等待和接受法院对证据的审查结果，实际上被排除在了诉讼程序之外，也导致诉讼对抗性极大降低。此类诉讼的“信息不对称”特征在上述的涉密证据审查方式之下愈发强化，使得诉讼天平的两端实质上仅剩下被告，双方无法就案件争议焦点展开适当有效的辩论。由此可知，司法实践中，国家秘密不予公开案件不仅仅排除了涉密证据的公开质证，实际上是允许涉密证据完全免于质证，因为其剥夺了原告获取涉密证据相关信息的权利以及进行有效质疑与反驳的机会。

秘密审查制度生长于强调当事人对抗性的诉讼土壤之中，其所遭受的批评很大程度上与美国明显的当事人主义诉讼模式传统紧密相关。鉴于诉讼模式传统的区别，此种批评是否同样适用于我国的“单方审查”的实践？本文认为，无论是当事人主义诉讼模式抑或是职权主义模式的国家，原告所拥有的反驳对方当事人证据的权利均应得到尊重与保障。如我国行政诉讼程序对当事人辩论权的保障。[76]该权利行使愈充分，双方当事人对证据的质疑和辩驳愈彻底，法官获取的信息量愈大，诉讼过程和诉讼结果的公正性愈强。