履责之诉的中国生成：行为类型模式

我国对履责之诉适当性的研究，是从行政不作为案件或不履行法定职责案件中折射出来的，其问题核心就是如何界定行政不作为或不履行法定职责。这种从界定行为类型角度入手研究履责之诉适当性的进路，本文将其称为行为类型模式。

行为类型模式有着深厚的立法背景，《行政诉讼法》第12条就是从行政行为的类型角度入手的。关于行政不作为，早期有学者以行政行为的“存在方式”（即积极的作为和消极的不作为）为标准，作为行政行为指行政机关积极主动实施的行为，包括行政机关行使职权和履行职责的行为；不作为行政行为指行政机关消极不作为的行为，包括行政机关不履行或拒绝履行法定职责、履行法定不作为义务的行为。[15]有学者认为，以行政主体是否实施了具有一定的外在表现形式和存在形态的行为作为标准，凡是行政主体实施了具有一定的外在表现形式和存在形态的行为均属于行政作为行为，反之则是不作为行政行为。[16]有学者认为，以行政主体对待自己法定职权和职责的态度为标准，作为行政行为指行政主体积极行使行政法规范规定的职权或职责而形成的行政行为；不作为行政行为指行政主体消极对待行政法规范规定的职权或职责，在法定期限或合理期限内拒不履行或拖延履行法定职责所形成的行政行为。[17]

对于以上的几种分类形式，有学者认为，这有助于我们认识不作为行政行为的性质——不作为行政行为也是一种行政行为，与作为行政行为同样受到行政法的调整，同样会引起法律效果；不过，二者所构成的违法类型不同，不作为违法行为构成行政失职。[18]有学者认为，不作为是行政行为的存在方式之一，应当受到法律的调整。当法律规定了行政机关负有不作为义务时，行政机关应当遵守，否则构成越权。当法律规定了行政机关负有作为义务时，行政机关消极不作为的，是违法的行政行为，应承担相应的法律责任。[19]有学者认为，作为行政行为和不作为行政行为都必须接受行政复议和行政诉讼的审査，但监督手段不同，对前者应作出撤销其行为的裁判；对后者应作出履行作为义务的裁判。[20]有学者认为，这一分类有利于明确行政行为的范围，即包括作为行政行为和不作为行政行为，也有利于行政职责的履行和对相对方权益的保护，真正体现行政法的精神。[21]有学者提出，可以结合“行政行为的合法性审查”优先于“行政法律关系诉讼”“原告诉讼请求目的”“行政诉讼类型的补充性”三个因素的位阶进行考量。(www.xing528.com)

由此可以看出，几种观点对于履行判决的适用范围是针对“行政不作为”，没有区别。严格来讲，“行政不作为”只是一个法学研究中拟制出来的概念，我国《行政诉讼法》本身并没有提出这一概念，以“行政不行为”代替“不履行法定职责”实际上是一种误读。

如此导致的后果是，在当事人之申请合法合理、应当给予许可的基础之上，仅仅是因为行政机关回复方式的不同，直接决定了当事人权利之救济方式乃至救济程度。无论是无任何表示的拖延履行和逾期不予答复，抑或是程序上的拒绝，对相对人而言其结果都是一样的，即一项本应授予许可的申请遭到了拒绝，向法院提起诉讼也只能使自己的申请回复到初始状态。我国司法实践中责令重作判决也鲜有指明行政机关如何重作，行政机关只要稍加更改原拒绝作出的缘由即可二次拒绝当事人之申请，当事人在经历两次申请、一次诉讼之后其权利仍然无法得到有效保障。