蓟门法学第9辑：我国学界讨论理论的梳理与反思

通过上文的分析，不难发现在确认无效之诉中完全由行政机关承担证明责任，并非完全恰当和公允。那么在确认无效之诉中证明责任应该如何分配呢？我国学界对此多有讨论，并在总体上形成了“被告承担证明责任”和“原告承担证明责任”两种比较有代表性的观点。

在确认无效之诉中，持“被告承担证明责任”观点的学者认为，应当由被告就其作出的行政行为是否符合主体权限、法定程序、证据确实充分、适用依据合法等方面承担证明责任。[24]就证明责任的具体分配细则上，章志远教授认为，原告可以提供证据证明被诉行政行为存在无效的事由，但即使在原告无法提供证据或者提供的证据不能成立的情况下，亦不能免除被告应就行政行为不属于无效的情形承担的证明责任。[25]之所以如此设计证明责任分配规则，王振宇法官认为，确认之诉与撤销之诉在实际功能上并没有什么不同：前者仅为在行政行为应当被撤销但出现不宜撤销的事由时，在立法技术上所进行的一种变通性规定；从这个角度上看，由于诉讼功能和证明对象的一致性，确认无效之诉与撤销之诉都适用相同的证明责任分配规则，由被告承担相应的证明责任。[26]但需要明确的是，尽管在制度设计上，确认无效之诉是相对于撤销之诉的“备位”而存在，在起诉时经常难以对违法程度作出准确的把握，因此基于保护行政相对人的诉讼利益的角度考量，对两种诉讼选择其一，均可被视为妥当的诉讼类型而由法院予以司法审查；[27]但“备位性”并不等同于“替代性”，确认无效之诉作为确认诉讼的一种，在诉讼标的与诉讼功能上与撤销之诉均不存在竞合之处。[28]此外，如果在被告提供的证明自身行为合法的事实存疑时，要求其“全力证明该行为尚未达到重大且明显的程度”，则意味着被告需要全面而充分地证明自身行为不具备任何无效的情形，这在逻辑上显然是无法穷尽的，证明标准也难以得到有效的确定，在实践之中面临“适用不能”的难题。(www.xing528.com)

而多数学者则认为，在确认无效之诉中，应当由原告证明行政行为存在无效事由。[29]但在论证其必要性时，有学者指出，由于在行政诉讼中，法院依据职权调查取证的情形是极为有限的，因此实际上无法期待法院径行调取关于无效情形的证据并以此作出确认无效判决，[30]而通过将行为无效的证明责任分配给原告的制度安排则能够有效地解决这个难题。但事实上，正如上文所述，尽管确认无效之诉中相较于撤销之诉多了对行政行为效力的信息处置工序，但由于“明显且重大”瑕疵的判断标准是以社会一般理性人为视角的，对于富有裁判经验的司法机关而言，在无效情形的判定上显然不会比一般理性人更困难；况且在诉讼模式上，我国仍然是以职权主义为主体，在原被告都无法证明被诉行政行为无效时，由法院通过职权调取证据而判定被诉行政行为无效的情形，也并不鲜见。还有学者从原告对无效行为的证明能力、诉讼效率以及原告的举证义务等方面，论证由原告承担证明责任的必要性及可行性。[31]本文认为，上述因素的确是构筑确认无效之诉证明责任的客观性条件，但并非重构我国证明责任体系的动力因素，申言之，从推论过程来看，前述学者的论证多属于在反思现有制度、假设“原告承担证明责任”成立的基础上的“解构性”分析，尽管在成文化规则指导下的证明责任分配的理论反思具有重要价值，但缺少通过对诉讼理论的讨论，以实现预先设定证明责任分配的“建构性”表达。