根据《政府信息公开条例》第19~21条的规定,实体法明确了政府主动公开相关信息的责任,但是,政府有责任并不当然意味着公民有权利。公民是否对政府应当主动公开的信息享有某种类型的权利呢?鉴于这是一个判断性而非程度性问题,我们首先假设公民对这些信息并不享有权利,如果该假设不成立,那么公民就应该享有某种权利。
如果公民对政府应当主动公开的信息并不享有某种权利,那么政府主动公开的责任实际上只是立法对其单方面施加的法律上的负担。在我看来,这种观点至少面临着三个挑战:第一,由于公民对应当主动公开的信息不享有权利,那么公民知晓这些信息仅仅是政府承担责任而产生的反射性利益,一旦政府拒不主动公开,公民将束手无策,因为主动公开的责任并不当然蕴含着公民的救济权利,这显然与现代法治理念相违背。第二,根据《政府信息公开条例》第36条,如果政府没有公开应当主动公开的信息,公民仍有权申请政府公开,这与第一点所述相矛盾。第三,应当主动公开的主要是“对涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息”,除此之外是依申请公开的信息,这一安排在很大程度上意味着,应当主动公开的信息更具有公开的必要性。不难想象,如果公民对一般信息享有权利,对更有公开必要的信息反而不享有权利,这是多么怪诞的制度设计。由于以上三个重要的挑战并不能够在维持假设的前提下通过其他方式化解,推翻假设就成了唯一选择——公民对应当主动公开的信息享有某种权利。
根据《政府信息公开条例》第36条,应当主动公开的信息,如果已经公开,公民则并不享有申请公开的“权利”(right);如果没有公开,那么该“权利”(right)则是存在的。作为一阶权利的“权利”时有时无,根据一阶权利与二阶权利的关系理论,既然一阶权利“时有”,则二阶权利必然存在。(www.xing528.com)
“豁免”再次被首先排除。如果公民对应当主动公开的政府信息享有“权力”,则会面临与之前相同的问题——政府如果已经主动公开信息,那么公民实际上是没有“权力”靠单方意志要求政府再次提供的。因此,“权力”同样不是一个好选项。对于剩下的“特权”而言,如果我们按照先前那样用双重自由标准去检验它,它再次展现出妥当性。公民如果对应当主动公开的政府信息享有“特权”(自由),即人们没有义务去知晓这些信息,也没有义务不去知晓这些信息。当政府已经将它们公开,则人们可以自主决定是否去查阅,即政府不得阻碍或干涉这一自由;当政府未将它们公开,则阻碍了人们知晓这些信息的自由,此时,作为请求权的一阶权利产生,公民可以申请政府公开它们。
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