知晓应当公开信息的权利

在霍菲尔德的基本法律概念体系中，存在一阶（first－order）与二阶（second－order）的关系，即两个表面上相互独立的人或者事之间存在单向的指向关系。换言之，如果“Q是否有效”要基于“P是否有效”，但“P是否有效”却并不基于“Q是否有效”，那么P就是二阶，Q就是一阶。从权利断言的角度看，作为主张的“权利”表现为“A有关于B做φ的权利”的形式，而“特权”“权力”和“豁免”都表现为“A有做φ的权利”的形式。“权利”中包含有“特权”“权力”和“豁免”这些要素，而“特权”“权力”和“豁免”中却不包含作为主张的“权利”的要素。因此，“特权”“权力”和“豁免”三项权利类型都是二阶权利，作为主张的严格意义上的“权利”是一阶权利。[19]

我已经在上文中论证了信息公开申请作为严格意义的“权利”属性，因此，它属于一阶权利。由于一阶权利的有效性必然以二阶权利的有效性为前提，所以在作为“权利”的信息公开申请背后必然存在至少一种二阶权利——“特权”（privilege）、“权力”（power）或“豁免”（immunity）。

公民对应当依申请公开的信息享有“权力”（power）吗？在申请政府信息公开中，对公民而言并不存在“豁免”问题，故不赘述。公民对应当依申请公开的信息享有的二阶权利是“权力”吗？这种猜测具有相当强的说服性和误导性，以至于我需要将其完整地展现出来再加以批判。在应当依申请公开的范围内，只要公民提出申请，政府原则上就负有公开义务。不难发现，是公民的单方意志导致了规范关系的改变，政府承担了一项能够产生直接义务的责任。[20]《政府信息公开条例》规定的不是政府提供政府信息的直接义务（duty），而是责任（liability），只有当公民行使权利（right）时，政府才实际负担了履行公开职责这一直接义务。所以，信息公开申请具有权力（power）属性。

此观点似乎很有道理，但它具有一个重大缺陷。根据《政府信息公开条例》第44条，多个申请人就相同政府信息向同一行政机关提出公开申请，且该政府信息属于可以公开的，行政机关可以纳入主动公开的范围。结合前文图2的分类，这一规范可以表达如下：

（1）存在可以公开的政府信息A；[21]

（2）A不属于应当主动公开的信息范围；

（3）由（1）（2）可得，A属于应当依申请公开的信息；

（4）政府可以主动公开A。(www.xing528.com)

这里需要区分“应当主动公开的信息”和“纳入主动公开的信息”。前者是规范层面的，后者是事实层面的。换言之，对于应当依申请公开的信息A，政府可以主动公开，但并不改变A在规范上属于应当依申请公开的属性，因为政府可以停止主动公开并重新依申请公开A，而这并不违反法律。

问题在于，如果认为公民对应当依申请公开的信息享有“权力”，那么政府主动公开A后，公民便丧失了对A的此项“权力”，即无法再通过行使申请权（right）请求政府履行提供信息的义务（duty）。因为根据《政府信息公开条例》第36条，“所申请的信息已经主动公开的”，行政机关仅需“告知申请人获取该政府信息的方式、途径”，而不需要再向申请人提供该政府信息。此时存在一个悖论，如果公民对应当依申请公开的信息享有“权力”，意味着他对所有应当依申请公开的信息享有“权力”，但显然，他对A不享有权力。

这个漏洞表明，公民对应当依申请公开的信息所享有的二阶权利并不是“权力”（power）。

公民对应当依申请公开的信息享有“特权”（privilege）吗？由于已经排除了“豁免”和“权力”的可能性，那么根据霍菲尔德的基本法律概念理论，似乎就是被剩下的“特权”了。但得出这样的结论仍为时尚早，因为，如果不能成功验证“特权”作为二阶权利的妥当性——不管是哪一环节出现问题，都意味着整个论证努力的失败。因此，我仍然需要说明“特权”为什么能够在此作为二阶权利。

与中国的日常用语含义不同，霍菲尔德通过对司法判决的梳理和对日常用语的分析，认为“特权”包含了对义务的否定，与之最接近的同义词是“自由”（liberty）。[22]如果我们认为公民对应当依申请公开的政府信息享有“特权”，也可以近似地表述公民对这些信息享有“自由”。何为法律上的“自由”？哈特认为，如果权利人在某件事物上享有自由，那么意味着他既没有义务做这件事，也没有义务不做这件事，同时表明“他方承担不得阻碍或者干涉该项自由的义务”，即“双重自由”。[23]在信息公开问题上，对于应当依申请公开的信息，公民既没有知晓它们的义务，也没有不知晓它们的义务。

公民当然没有知晓这些信息的义务。而同时由于公民没有不知晓它们的义务，公民自然可以知晓这些信息，而作为信息保有者的政府，不得阻碍或者干涉公民知晓信息的特权。如果政府主动公开了应当依申请公开的信息，公民的特权并未受到阻碍或者干预，他们可以选择去了解，也可以选择不去了解。但在通常情况下，政府并不主动公开应当依申请公开的信息，因此客观上为公民知晓信息的特权造成了阻碍。基于此特权，公民可以行使“权利”（right），向政府提出公开此项信息的请求。

至此，在霍菲尔德基本法律概念的理论框架内，我通过反面排除和正面说明两条路径，证明了公民对应当依申请公开的政府信息所享有的二阶权利，既不是“豁免”（immunity）也不是“权力”（power），而是“特权”（privilege）。