蓟门法学（第9辑）：完善依据认定标准

相较于法院在依据认定过程中普遍存在的主观懈怠和有意限制问题，学术界对依据的认定标准则总体较为宽松，基本围绕着“关联性”强弱和“直接依据”的解释进行判断。

王春业教授认为只要该规范与被诉行政行为之间存在一定的关联，无论是直接依据还是间接依据、形式依据还是实质依据，无论是被告承认或虽否认但实际上作为行文依据等情形，司法机关都应该认定依据关系的存在，并进行下一步审查。[46]这也得到一些学者的呼应，如王红卫教授即持此种观点。[47]甚至有的学者将“依据”的范围扩张到与被诉行政行为依据的规范具有紧密关联的规范。[48]也有的学者持相对谨慎态度，认为概念涵射或者效果选择的结果都不能突破法律概念、构成要件的合理范畴。系争规范与被诉行政行为应直接有所牵连，假使两者的关联强度不足以直接影响相对人的权益，或者说并没有直接参与形成利害关系的，则不属于可以附带审查的范畴。[49]江必新教授观点与之类似，认为系争规范必须是被诉行政行为的直接依据，它可以是全部依据，即因为执行规范具体内容而作出被诉行政行为，也可以是部分依据，即对其作出具有实体上或程序上的影响的被诉行政行为。[50]当然，有的学者认为依据认定标准不能过分宽泛，对于依据性要件的判断要从形式要件和实质要件两方面入手，形式要件即规范性文件在行政行为作出时应当被明确援引，且应当是在“行政行为作出的结论部分”被援引；实质要件是系争规范构成行政行为的实质性依据，与之存在最密切的联系，并且对相对人的权益具有实质性的影响。[51]

如果行政机关在作出行政决定时法律依据明确具体且在文书中直接引用，即使被诉行政行为依据的规范被提请附带审查时也能坦然应对，这种情形固然理想。但实践并非如此，这就需要明确可行的依据认定标准以防止或应对司法机关主观懈怠和行政机关有意规避审查可能对附带审查机制顺畅运行带来的阻碍。当法律依据内涵较为宽泛、实践操作标准不一、理论观点争鸣时，在对条文内容进行解释时就需要回归制度设定的初衷。(www.xing528.com)

同上述对机制功能定位的讨论，附带审查的初衷除在坚持行政诉讼“主客观诉讼”价值目标的基础上，还特别肩负着对规范性文件进行有效监督与校正的使命。外在形式并非依据判断的唯一标准，在坚持外在形式化判断即行政决定文书直接引用的标准基础上，从维护相对人合法权益的定位角度来看，应遵循相对宽松的依据认定标准，在现有实践运作过于消极的基础上还要向前迈上一步。此外，行政行为的合法性要件可以从权限、内容、程序和形式四个角度进行概括，可以说能够为从上述任一方面为行政行为提供合法性支撑的都可以视为依据。但是，司法权既不能像实践运行中那样表现得过度消极甚至是退缩，又不能像理论争论那样过于主动地干涉行政权行使特别是涉及部分属于行政机关裁量权范围之内的事项，加之考虑到司法机关有限的审查能力。因此，在尊重行政相对人监督积极性的前提下，又需要有一原则对宽松的标准进行限定，也就是还需要引入对相对人权利义务有实质性影响的判定标准予以纠偏，即该规范能够通过行政行为具体化而实质性影响相对人权利义务，此时也可以呼应审判实务中的部分观点，如单纯为行政决定提供格式化参考的规范不属于可审查的范围。