附加审查规范确定标准

行政诉讼中规范性文件的问题在于，集审查对象与审判依据于一身，此种地位较为典型地反映出其在整个行政法治中的特殊性。[30]而作为本文的研究对象确定的第一步，必须厘清可被附带审查的规范性文件的内涵及特征。

对于可予以审查的规范定义，制度的法律依据从制定主体角度进行界定。[31]并且，基于部分裁判文书内容的分析，法院也基本明确规范性文件的判断标准，即将制定主体的制定权限以及是否针对不特定相对人、是否可反复适用以及是否具有普遍约束力作为判断标准。[32]相较于立法与司法的观点，学界对于规范性文件的内涵界定观点各异，分别从不同角度对其进行定义。最为典型的当属规范的分类讨论，将其分为广义、较广义、狭义、较狭义四类。[33]但本文的研究志不在此，只想在通说的基础上结合中央及地方关于规范性文件管理办法的内容对规范性文件的内涵展开研究。

根据通说观点，规范性文件是行政主体为实施法律或执行政策，在法定职权范围内制定的除行政立法以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。[34]行政立法在我国就包括行政法规和政府规章，这也是附带审查制度所持的观点，但如果不加限定直接应用于附带审查机制并不准确，会产生诸如由部门发布、国务院批转的文件是否属于可予以审查的规范范围的问题。

作为指导性规定，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》中的定义内容或精神直接在各部委及各省区市的规范性文件管理办法中体现。[35]只是各部委和各地制定的管理文件分别结合本领域实际，在制定主体、制定依据和适用范围上有些许区别，但核心内涵相当。前者制定主体仅限本部门，还可依据部门规章、适用范围及于全国；[36]后者制定主体为各级人民政府或者县级以上人民政府的工作部门，适用于本行政区域。[37]除正面界定概念外，还通过否定式列举排除非规范性文件的种类，被排除的种类可以包括：管理内部事务的、针对一次性具体事项的、单纯指导性的或单纯转发的文件等不涉及行政权利义务、不具有普遍约束力或不可反复适用的文件。[38](www.xing528.com)

根据对各地管理办法内容的梳理，对规范性文件的判断还可以从如下角度进行：第一，根据规范的名称来判定，一般可以使用“办法”“规定”“制度”“规则”“命令”“通知”“通告”“决定”“意见”等名称，[39]但不能使用“法”“条例”“实施细则”“报告”等名称。[40]第二，根据制定主体来辨别，有权制定的主体可以包括各级人民政府（中央人民政府除外）、街道办事处、省市县人民政府工作部门、法律法规和规章授权组织，即一般意义上的“行政主体”。[41]但不包括议事协调机构、临时性机构、各级政府及其工作部门的内设机构与派出机构及党的机构、立法机关、军事机构、司法机关。[42]第三，根据内容来判断，对于规范性文件有权规定的内容范畴，绝大多数地方管理规定均是采用反向排除方式作出限定，一般将创设行政处罚、行政许可、行政强制等事项排除在外。[43]

综上，本文认为对于可予以审查的规范性文件的认定，可以从形式判定和实质判定两个角度进行。形式判断标准可以从制定主体、规范名称、规范的格式等方面，特别是法律依据所直接限定的国务院部门和地方人民政府及其部门，在此还要排除不具有外部法律效果的内部行政行为及不具有行政性特征的政党的、立法机关的、司法机关或军事机关的文件。在形式判断标准不可识别时可利用实质判断标准，即从规范的具体内容出发，判断系争规范是否突破上位的行政法规与规章的内容限制增设了相对人的义务或减损了其权利。在此还要注意的是，随着拥有地方立法权的主体范围扩大，实际中规范性文件与规章制定主体存在重合，且程序也相似难以区分，从名称和制定程序上很难进行区分。[44]关于两者的区分，学界存在程序和实体两种标准：从实体上看，如果一项规范规定行政立法才能规定的内容则该项规范就是实质上的行政立法。而根据程序区分标准，两者仅在制定程序上有所不同，即规范性文件没有适用行政立法程序才成为其自身类型。[45]区分标准只是一种工具，实体与程序标准也并非非此即彼的关系，在监督规范行政立法权的目标导向下，可以综合利用各项认定标准进行分析，以识别出可予以附带审查的规范性文件。对于审理法院实难进行判定是否可予审查的规范，必要时还可通过法院系统内部层报咨询上级法院意见的路径以及发函听取规范制定机关的意见的方法来辅助判断。

在把握住规范性文件行政性、外部性、反复适用性、权限内容有限性等主要特征的基础上，可结合附带审查制度的功能定位，出于维护相对人合法权益的考虑，除明确不可审查的内部规则、国务院发布的文件等类型外，应最大范围地扩张可予以审查的规范范围，只要涉及行政管理事项影响相对人权利义务的，就做到应认俱认。毕竟作为一项诉讼请求并不会对法院产生实质性的约束力，法院可以在受理后经过对证据材料的综合分析得出结论，这样也可以保护行政相对人的积极性、借助外在的力量控制过度泛滥的规范制定权。