司法裁判思路总结与反思

从上述裁判文书内容来看，除去本文暂不讨论的被诉行政行为不符合受案范围情形外，在附带审查程序的启动问题上，司法机关拒绝的理由不外乎包括系争规范不属于可予以审查的规范范畴、被诉行为与系争规范之间的依据关系不存在、附带审查请求提起时间不符合规定等类型，这种总结也得到其他学者实证研究结论的印证。[24]并且，在部分案件中，法院清晰地列明附带审查程序运行的步骤，如在“谢春艳不服行政处理行为上诉案”中，法院首先确认被诉请审查的文件属于可予以附带审查的范围，但并非被诉行政行为的适用依据，被告的答复行为是以教育部门的审查为基础，而被诉的文件属于教育部门的行为依据而非财政部门的行为依据。[25]在“张小静其他案”中，法院也是采取此种思路，先认定被诉请文件属于可审查的规范性文件范围，而后讨论系争规范与被诉行为之间的依据关系。[26]因此，要想实现附带审查程序的顺利启动，必须具备两个基本条件：一是系争规范属于可以附带审查的范围；二是系争规范和被诉行政行为两者之间存有依据关系。

具体而言，对于第一个问题，多数裁判都是从反面进行否定论证，例如被诉请审查的文件不对外产生法律效果、被诉请审查的规范属于行政法规或规章、被诉请审查的规范属于党的文件，总之都是围绕《行政诉讼法》第53条对于“规范性文件”具体内涵的界定而展开。对于第二个即依据的认定问题，法院总体倾向于从被诉行政行为的表现载体去分析，认定“依据”关系的存在必须是行政机关在决定作出时直接引用，如果没有直接引用作为依据，即便是事实上系争规范和被诉行政行为之间存在依据关系抑或只是参照，则法院通常也持否定态度。[27]有的案件中，行政机关即便在行政决定文书中加以引用，但是在举证或庭审时说明并非行为的法律依据，法院经过综合考量后也会作出“不予认定依据关系存在”的裁判。[28]更有甚者，法院在依据认定问题上往往是轻描淡写，在简单列举行政行为和规范内容后直接认定两者之间不存在依据关系或者干脆跨过这一步，直接审查系争规范的合法性。(www.xing528.com)

在法律充分赋权的情况下，法院设定“明确援引”“直接引用”等要求，趋于放弃自身的识别义务，使得“依据”的判断呈现愈发严格苛刻与限缩的趋势，并成为附带审查司法过程中的重要阻碍因素。[29]并且，法院在依据认定过程中所拥有的较为宽泛的裁量权，也成为其控制附带审查案件数量的阀门。因此，无论是从克服司法机关主动性不足的角度，还是从明晰相关争议内涵、推动附带审查机制顺畅运行、维护相对人合法权益、兼而监督行政机关的规范制定权角度，总结可予以审查的规范性文件特征、完善系争规范与被诉行政行为依据关系认定的标准都十分必要且亟待展开。