蓟门法学第9辑：司法裁判思路的梳理

为给各级人民法院提供审判指导、提高全民法治观念和规范行政机关规范制定权，同时也是考察制度阶段性运行成效，最高人民法院曾于2018年发布了9起附带审查机制运行的典型案例，其中与本文研究主题直接相关的为“毛爱梅案”与“方才女案”。秉承“一个典型案例胜过一沓文件”的研究思路，在对其他样本案例进行分析之前，很有必要对典型案例背后隐含的最高司法机关的态度进行深入了解。

在“毛爱梅案”中，法院认为原告请求一并审查的文件并非被诉强拆行为的法律依据而是规定相关补助的政策，故决定不予审查。案件的意义在于重申附带审查制度中审查对象的“附带性”，即系争规范只有是作为被诉行政行为的依据才可能成为附带审查的对象。[16]虽然重申“附带性”，但法院在裁判文书中并没有深入论述怎样去认定被诉请审查的就是被诉行政行为的“依据”。除“依据”认定可体现“附带性”特征外，更能体现此特征的是如果被诉行政行为不符合受案范围，即附带审查的“大前提”不存在，则附带审查也无存在的必要。相较于“毛爱梅案”中，法院并未深入论证“依据”的认定标准，“方才女案”则体现法院对此问题的深入思考。在“方才女案”中，法院认为：“原告有权请求一并审查的‘依据’规范不仅包括处理决定所明确引用的规范性文件，也包括行政机关取得职权、认定事实、选择程序、解释法律、进行裁量时实质上作为依据却未进行明确引用的规范。”[17]

目光回到研究对象认定需要解决的两个问题上，可以发现，两个典型案例都在论述强调“依据”认定对于附带审查机制启动的必要性，而忽视另一必要条件，即系争规范是否属于可予附带审查的范畴。除典型案例之外，样本案例中展现的结果也多为附带审查机制未启动。通过对案例内容的初步梳理，根据未启动原因的不同可将案例分类如下，当然最为关键的还是围绕“规范性文件”（见表1）和“依据”（见表2）的认定而展开。[18]案件结果只是一种表现形式，更为重要的是我们需要探究程序未启动背后所隐藏的种种因素，由此检视并完善整个附带审查机制特别是针对如何准确判定审查对象这一难题。

表1　“规范性文件”的司法认定

〔2〕参见最高人民法院（2016）最高法行申4402号行政裁定书。
〔3〕参见广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂行终948号行政判决书。
〔4〕参见山东省高级人民法院（2017）鲁行终891号行政判决书。
〔5〕参见重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法行终字第00197号行政判决书。
〔6〕参见北京市第三中级人民法院（2018）京03行终840号行政判决书。
〔7〕参见天津市高级人民法院（2019）津行终411号行政判决书。
〔8〕参见山西省晋城市中级人民法院（2016）晋05行赔终1号行政判决书。

表2　“依据”的认定思路(www.xing528.com)

〔1〕参见上海市第三中级人民法院（2016）沪03行终147号行政判决书。
〔2〕参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第177号行政判决书。
〔3〕参见北京市第三中级人民法院（2020）京03行终147号行政判决书。
〔4〕参见四川省雅安市中级人民法院（2016）川18行终93号行政判决书。
〔5〕参见山东省高级人民法院（2017）鲁行终891号行政判决书。

续表

〔1〕参见广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法行终字第242号行政判决书。
〔2〕参见河南省新密市人民法院（2015）新密行初字第64号行政判决书。
〔3〕参见江苏省高级人民法院（2016）苏行申1551号行政裁定书。
〔4〕参见海南省第一中级人民法院（2015）海南一中行初字第194号行政判决书。
〔5〕参见江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中行终字第00096号行政判决书。
〔6〕参见北京市第四中级人民法院（2016）京04行初827号行政判决书。

除上述两个表格体现的不符合“规范性文件”与“依据”两个核心条件之外，程序未启动的原因还可以包括：①审查请求时间不符合条件，如“余云和其他案”[19]中审查诉求是在二审期间提出。②被诉行政行为不属于受案范围或非由被告作出，如“雍明诲计划生育行政管理案”[20]。另外，不少案例中法院甚至忽略对系争规范是否属于可附带审查的规范范围的讨论，默认被诉请审查的规范是被诉行政行为的依据，转而直接对系争文件进行合法性审查或认定合法有效，如“石江华、黎承中土地行政征收案”[21]“孙世明烟草专卖行政处罚案”[22]“杨春萍社会保险待遇纠纷案”[23]。