蓟门法学：国家利益、社会利益的损害判断

将“公言论”最大限度地纳入言论自由的保护范围后，评价机关应当对该言论是否会对国家利益和社会利益造成损害作出实质性判断。本文尝试借鉴美国大法官霍姆斯提出的“明显而即刻危险原则”进行判断。“明显而即刻危险原则”作为言论自由规制界限的基本原则最初是在“1919年申克诉合众国”一案中，由美国联邦最高法院大法官霍姆斯提出。该原则规定当言论对现实秩序造成危险时，国家就不能继续保护该言论。[21]我国的立法上体现了该原则，如《中华人民共和国网络安全法》规定了个人和组织发表言论时不得有危害国家安全、利益的情形。[22]

当然，对是否超越言论自由保护边界的判断标准还有“实际恶意原则”。该原则是在“1964年《纽约时报》与沙利文”一案时确立的，“实际恶意原则”是指明知所表达或所刊发的言论是虚假的或者根本不在乎真假与否，其目的纯粹是诽谤公职人员的公务行为。[23]“实际恶意原则”从行为人的主观想法进行判断，难以在实践中广泛适用，而“明显而即刻危险原则”是从行为产生的客观后果进行判断，更具实际操作性。

本文认为“明显而即刻危险原则”可以在实践中推广适用，主要出于两方面考虑：一方面在于我国宪法对言论自由高强度保护的立法本意，如果将公众发表的言论仅以可能产生损害就排除在言论保护范围之外，那么对言论自由的保护力度将大大削弱，同宪法文本的高强度保护之意背道而驰。另一方面从运用该原则的可操作性来看，有关部门对言论内容是否超越保护界限进行判断时，有两个可供具体执行的操作标准——“明显”且“即刻”，便于操作。如个人在网络上散布危害国家安全、破坏民族团结的言论，还形成了“小组织”，或者勾结境外分裂势力，在国内宣传分裂言论。就超越言论自由的边界而言，可通过“明显而即刻危险原则”将这些言论排除在“言论自由”的保护范围之外，严重且构成刑事犯罪的，还要承担相应的刑事责任。(www.xing528.com)

综上，实践中判断“言论自由”是否需要法律规制时，归根结底是国家是否需要运用公权力对私权利进行规制的判断。对言论自由的保障程度正是衡量一个国家宪政水平的重要标志。[24]在言论自由问题上，国家即使作为，也只能保障言论自由的正常秩序。[25]言论自由的保护范围过大，可能会出现凭空捏造、恶意诋毁政府部门的言论，以致损毁政府公信力。政府公信力总是随着政府面对社会问题时的处理效果发生变化，而公信力高低也直接影响着政府在提供公共服务时民众的接受程度。因此在当前经济飞速发展的形势下，国家应当不断提高自身对不同声音的容忍度和接纳度。