定作人解除合同的损害赔偿范围

1.定作人任意解除权之行使与《合同法》第97条

定作人行使任意解除权之后，能否直接适用《合同法》第97条主张损害赔偿？司法实践中，如贵州航天天马机电科技有限公司与重庆同力重型机器制造有限公司承揽合同纠纷上诉案^[74]、杨留青等诉温州市瓯海新桥小个子美食火锅店承揽合同纠纷案^[75]、六瞳国际文化传媒（北京）有限公司与北京美思优唐文化传播有限公司承揽合同纠纷案^[76]等判决中，法院均在支持定作人任意解除承揽合同后，转而适用《合同法》第97条。在六瞳国际文化传媒（北京）有限公司与北京美思优唐文化传播有限公司承揽合同纠纷案中，六瞳国际文化传媒（北京）有限公司坚持要求依据任意解除权解除双方合同，合同解除后，美思优唐文化传播有限公司应将已支付的合同款22万元退还六瞳国际文化传媒（北京）有限公司。笔者认为，这种处理方案是不妥当的。任意解除与法定解除的制度目的迥异，当事人行使任意解除权之后不能主张法定解除的制度效果。我国有学者已注意到此问题，如陆青教授指出，《合同法》第94条前4项并不能涵盖第268条和第410条。原因在于这两条规定“是针对承揽合同和委托合同的特殊性作出的特别规定”。^[77]基于第268条之行使而解除合同的损害赔偿范围，法律未明文规定，属于法律漏洞。

2.如何确定定作人任意解除权的赔偿范围？

根据《合同法》立法机关释义，“定作人任意解除应当赔偿的损失主要包括承揽人已完成的工作部分所应当获得的报酬、承揽人为完成这部分工作所支出的材料费以及承揽人因合同解除而受到的其他损失，同时认为定作人预先支付报酬的，在扣除已完成部分的报酬外，承揽人也应当将剩余价款返还定作人”。^[78]此解释似将任意解除的后果视为“部分履行”与可得利益赔偿。我国学界对此观点不一。放眼域外，针对此问题立法例中有两种做法：德国民法所采纳的报酬请求权模式与法国、瑞士、日本、意大利民法以及我国台湾地区“民法”采取的损害赔偿模式。下文即对这两种模式分别作出分析。

（1） 报酬请求权模式

《德国民法典》采取了此种解决模式，其第649条规定：“到工作完成时为止，定作人可以随时通知终止合同。定作人通知终止合同的，承揽人有权请求所约定的报酬；但承揽人必须容许扣除其因合同的废止而在开支上节省的利益，或因将其劳动力用于他处而取得或恶意怠于取得的利益。推定承揽人此后有权获得与尚未提供的那部分承揽给付相对应的所约定报酬之5%。”^[79]该条中之但书具有缩减承揽人之报酬请求权（损益相抵原则）的作用。基于该规定，可认为德国民法所采用的解决模式为“债务不履行”模式，即将此任意请求权的本质等同于因可归责于定作人之原因所致给付不能，因此不可归责方对于可归责方当然可以请求对待给付。^[80]也有学者主张此模式可以准用到某些类型的委托合同之中。例如，根据《德国民法典》第675条的规定，在有偿的事务处理合同中，虽然事务处理义务人在终止合同时，有适用第671条第2款之余地，但也有学者认为，如果是承揽型事务处理合同，委托处理事务的委托人任意解除之情形，以报酬请求权和损益相抵为中心来调整当事人之间的利益关系。^[81](www.xing528.com)

（2） 损害赔偿模式

《法国民法典》第1794条规定：“建筑工程虽已经开始，定作人亦得根据其单方的意思，于赔偿承揽人的一切费用，劳动力及此承揽可得利益后解除。”《瑞士债务法》第377条规定：“为支付已给付劳力之报酬及赔偿全部损害。”定作人应赔偿已给付劳务之报酬及损害赔偿。全部损害为履行利益，扣除因免除给付义务已节省者。承揽报酬预先确定者，定作人虽有支付上述扣除之后的数额，但未确定报酬或仅估算报酬者，按劳力的价值及承揽人的费用确定。^[82]《意大利民法》第1671条、《西班牙民法》第1594条也有类似规定。《日本民法典》第641条规定：“于承揽人未完成工作期间，定作人可以随时以赔偿损害而解除合同。”对于该条的损害赔偿范围，日本学者星野英一也认为，定作人行使任意解除权的损害赔偿范围，“不履行债务场合相同，包括承揽人已支出的费用和可望得到的利益，但要扣除其因解除而得到的利益”。这些利益包括在完工期限之前从其他地方得到或可以得到的利益，承揽人报酬中应扣除这些未支出的费用和上述利益。^[83]对此，日本学者我妻荣教授也指出，该条中损害赔偿的范围是承揽人已支出的费用（包括承揽人为了该工作购入的材料以及已雇用的劳务人等因无法用于该工作所造成的损失），再加上若完成工作可得的利益。而山本敬三、大村敦志教授均采承揽合同报酬说，认为该条得以赔偿的范围应为“扣除了因任意解除而免予支付的费用后的承揽合同价金”。^[84]由此可以发现，日本学界对该条中的“损害”存在“报酬请求权模式”与“损害赔偿模式”两种不同的解释。

3.分析

前述两种模式中，《德国民法典》第649条所代表的报酬请求权模式属于“意定请求权”而非“损害赔偿请求权”。其制度效力与《德国民法典》第324条中“因可归责于债权人之事由，致给付不能”的法律效力相当。法律行为的终止，在可归责时，其所应负责任的“内容”与“范围”，基本上便应与“契约应予严守”的原则相符。因此，因契约终止而应负责之人，其所应负之责任的内容，首先以约定之内容为准，即承揽人之权利，应以约定之报酬为其内容。^[85]此外，虽然德国法律没有规定，但德国学说认为，承揽人亦可能因定作人终止契约而发生其他附带费用或损害，例如运往工地之材料，若完成工作，无须运回并租用仓库保管等，则承揽人因终止契约而支出此一运输及租用仓库之费用；或者承揽人因为定作人终止契约，另寻承揽工作而支出费用但并无结果；或者因终止契约而计算双方已为给付或报酬时所生之费用，亦应由定作人承担。^[86]

以法国法为代表的损害赔偿模式，由于对赔偿范围表述不清，实践中承揽物是否可分又难以确定，遂导致损害赔偿的范围在认定时存在困难。我国台湾地区学界就此制度引发的争论即为明证。我国台湾地区“民法”第511条将定作人任意解除的损害赔偿范围表述为“因契约终止而生之损害”，有学者认为，本条之损害赔偿，意指未完成部分之可得利益。^[87]还有学者认为，此损害仅指未完成部分所生之损害请求赔偿，此损害包括定作人随时终止契约而生之积极损害及消极损害，其中消极损害系指承揽人就未完成指工作所应得之报酬扣除因免为给付所得之利益，即属契约终止所失利益。此项损害数额，应由承揽人负举证责任，解释上数额以不超过该未完成部分如完成时原定之报酬为限。^[88]各种争论不一而足，导致我国台湾地区“高等法院”相关判决结论不一。