在承揽合同中,如果因不可归责于双方当事人的事由而致承揽工作无法如期完成,或者原本已经完成的工作,在交付给定作人前毁损、灭失,如承揽人必须以自己的费用继续或重新完成该工作,意味着承揽人负担给付风险;反之,如果在此情形下,定作人不得要求承揽人完成该工作或予以恢复,则意味着由定作人负担给付风险。
一般而言,由于承揽合同本来是就未来应完成一定工作加以约定,原则上不致因为工作毁损、灭失即发生客观或主观不能的情形,因此,在定作人受领或完成之前,即使工作物毁损、灭失,原则上承揽人仍有依合同重新或继续完成工作之义务。[67]即在交付前工作物因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失,修复该工作物的费用、风险等,原则上在承揽人应承受的范围内,承揽人应以自己的费用将该工作修复,以“完成”工作,于此情况下,系争“给付”的不利益,由承揽人负担,故承揽人负有“给付风险”。[68]“承揽工作之完成原则上仅系于承揽人之劳务,……承揽人原则上与种类之债的情形类似,应负给付风险。……所以承揽人不因曾经为定作人完成约定之工作,而后来在定作人受领前毁损、灭失,而对于定作人不负再为工作之完成的义务。”[69]不过,由承揽人承担给付风险,也存在例外:第一,当承揽合同以承揽人个人技能为合同要素时,如果承揽人死亡或因身体、健康的因素而不能完成约定工作,则承揽人不承担给付风险自属当然。[70]第二,如果依交易习惯或当事人之间的约定,如要求承揽人以自己的费用完成或恢复工作,已经超出承揽人应该承受的极限,违反诚实信用原则的,则承揽人无须完成或恢复该工作。[71]换言之,承揽人就该义务之履行是否负有给付风险,应依交易习惯及当事人间之具体约定定之。关键者为依交易习惯及特约所认定之牺牲极限,只要在牺牲极限内,承揽人便有一再努力以完成工作之义务,反之,则否。[72]例如,承揽人制作工作物需使用外国进口材料,但出口国已禁止该材料出口的,承揽人无法取得该材料,则其即无重新完成工作的义务。需要注意的是,即使承揽人负有重作义务,但如果材料是由定作人提供的,则定作人仍应重新供给材料,否则承揽人无重作义务。[73](www.xing528.com)
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