经贸法律评论：准用买卖合同规定解决承揽合同风险负担

《民法典草案》第646条（《合同法》第174条）为准用条款。该条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”由于《合同法》第九章“买卖合同”就买卖合同中的风险负担设立了非常详细的规则，可否通过该条参照适用买卖合同风险负担规则来解决承揽合同中的风险负担问题？这种可能性是存在的，具体分析如下。

第一，参照明确规定承揽合同风险负担规则的立法例，可以发现，其所建立的风险负担规则与买卖合同风险负担规则十分接近，乃至相同。如《德国民法典》第644条第1款“工作受领前，由承揽人负担风险。……”，固如此。我国台湾地区“民法”第508条“工作毁损、灭失之风险，于定作人受领后，由定作人负担。……”，也是如是。这就说明，尽管承揽人曾经一度完成工作，但在该工作物交付给定作人之前已毁损、灭失的，承揽人须承受报酬风险，不得以曾经符合“完成工作”的要件为由而请求定作人支付报酬。

对此，我国台湾地区学者指出，承揽契约乃是以“定作人之受领”为风险负担移转之时点，而所谓“受领”应指定作人现实取得工作之事实上管领力而言，盖因惟有如此，定作人才享有掌控风险的地位与能力，此时将价金风险移转于定作人负担，堪称合理。如此说来，承揽契约之风险负担移转时点，与“民法”第373条规定，颇有异曲同工之妙。^[58]

第二，有学者主张，因《合同法》对承揽工作物的风险负担未设明文，法官可适用第174条，即基于对该案与《合同法》第142条所定案型“类似性”的判断与分析，认为两者应受相同评价，从而主张将第142条适用于该案。此时，法之续造的结果实际上是形成了一条新的规范：“承揽工作物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由承揽人承担，交付之后由定作人承担。”^[59]这种观点是合理的。《德国民法典》第644条第2款甚至明确规定：“承揽人因定作人之请求，将工作送交履行地以外之处所者，准用第447条关于买卖之规定。”这实际上是在立法上明确承认此种类型的承揽可类推适用送交买卖风险负担的规定。还有学者指出，若承揽以交付待制作或待生产的动产为内容，则更接近买卖，可参照买卖规则，价金风险自交付（占有移转）时移转。不过，定作人同时负担安装调试义务的，自安装调试完成并经定作人验收后，价金风险始移转。^[60]

不过，在法律上不规定承揽合同风险负担规则的情况下，希望通过《民法典草案》第784条来解决承揽合同中风险负担问题其实是难以全然成功的，理由如下。(www.xing528.com)

第一，并非所有承揽合同均以“交付工作成果”为必要。由于此种特殊性，一些立法例明定“如依工作之性质，无须交付者，以工作完成时视为受领”，如《德国民法典》第646条、我国台湾地区“民法”第510条等均为如此。因此，“工作无须交付者，则于承揽人‘完成’工作后，若因不可归责于双方当事人之事由致工作毁损、灭失者，因价金风险已移转于定作人负担，故承揽人仍得向定作人请求给付报酬”。^[61]这是承揽合同相较于买卖合同的特殊之处，此时即无法类推适用买卖合同的风险负担规则。

第二，承揽合同中往往会发生定作人向承揽人提供并交付材料的问题，而买卖合同中则不会发生类似问题，即出卖人向买受人提供并交付材料。因此，就材料毁损、灭失的风险负担问题，买卖合同法自然无法提供规则并通过《民法典草案》第784条来“指导”承揽合同中材料的风险负担的法律适用。也由于这个原因，大陆法系立法例一般会明定材料的风险负担问题，如《德国民法典》第644条（风险负担）第1款规定：“……定作人所供给之材料，因事变而灭失及毁损者，承揽人不负有责任。”《瑞士债务法》第376条也有类似规定。^[62]我国也有学者指出，定作人提供的材料意外毁损、灭失，并非价金风险，而是物权风险，应由所有人承担。^[63]

我国台湾地区“民法”第508条规定：“工作毁损、灭失之风险，于定作人受领前，由承揽人负担，如定作人受领迟延者，其风险由定作人负担。定作人所供给之材料，因不可抗力而毁损、灭失者，承揽人不负其责。”当然，这里的规定应指定作人将材料交付给承揽人，但并未移转所有权的情形，亦即定作人仍是材料之所有权人。基于所有权人应负担所有物之风险的原则，若因不可归责于承揽人之事由致材料毁损、灭失，其风险仍由定作人自行负担。^[64]如果定作人提供的材料的所有权已移转，则并非由定作人承担风险。不规则承揽即属此列。不规则承揽是指定作人提供材料，但约定由承揽人以自己同种类、同品质、同数量的材料代替定作人所供给之材料，而完成工作。“不规则承揽虽亦由定作人供给材料，但该材料之所有权如已移转于承揽人者，其风险仍应由承揽人负担”^[65]，即承揽人仍有以自己之材料代替原材料而完成工作之义务。^[66]

第三，买卖合同中有关风险负担的规定，为有关价款的风险负担规则，并非给付风险负担规则，下文专门阐述。