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亚投行制裁机制规范文件2020年经贸法律评论

时间:2023-08-06 理论教育 版权反馈
【摘要】:根据亚投行官方公布的正式文件,涉及亚投行制裁机制的规范性文件主要有《亚洲基础设施投资银行协定》、《亚洲基础设施投资银行禁止行为政策》、《亚洲基础设施投资银行禁止行为政策指令》,这三个文件是关于亚投行制裁机制的最根本规定。根据《AIIB企业采购指令》的规定,目前受到亚投行依《AIIB禁止行为政策》进行制裁的个人和法人不具备参与亚投行企业采购的资格。

亚投行制裁机制规范文件2020年经贸法律评论

根据亚投行官方公布的正式文件,涉及亚投行制裁机制的规范性文件主要有《亚洲基础设施投资银行协定》(下称《AIIB协定》)、《亚洲基础设施投资银行禁止行为政策》(下称《AIIB禁止行为政策》)、《亚洲基础设施投资银行禁止行为政策指令》(下称《AIIB禁止行为政策指令》),这三个文件是关于亚投行制裁机制的最根本规定。除此之外,《亚洲基础设施投资银行主权支持贷款条件通则》(下称《AIIB贷款条件通则》)、《亚洲基础设施投资银行融资业务政策》(下称《AIIB融资业务政策》)、《亚洲基础设施投资银行采购政策》(下称《AIIB采购政策》)、《亚洲基础设施投资银行企业采购指令》(下称《AIIB企业采购指令》)以及《亚洲基础设施投资银行反洗钱和打击恐怖主义融资指令》(下称《AIIB反洗钱指令》)等文件也对亚投行制裁机制作了侧面的回应和支持。

《AIIB协定》是亚投行的纲领性文件,是亚投行运行的根本依据。《AIIB协定》中并没有直接规定制裁的相关内容,但根据《AIIB协定》第13条第9款的规定,亚投行应该采取必要措施保证其提供、担保或参与的融资资金仅用于融资所规定的目标,并应兼顾节约和效率[1]这可以看作是亚投行制裁机制的法律渊源,即制裁机制的设立可以认为是亚投行保证其资金仅用于融资所规定目标,并兼顾节约和效率的必要措施之一。这一点在《AIIB禁止行为政策》中又作了强调:“注意到《AIIB协定》第13条第9款的规定,本禁止行为政策的目的是确保银行的财政资助仅用于其所规定的目标。”[2]《AIIB禁止行为政策》直接规定了亚投行制裁机制的设立及运作,用以制裁那些被发现从事违反该规定的特定形式的欺诈、腐败和其他行为的企业和个人,以期保护银行的资金,并对那些可能滥用银行融资受益的人起到威慑作用。《AIIB禁止行为政策》对亚投行资助项目的禁止行为及制裁程序等作了详细的规定,包括禁止行为的内容、对涉嫌禁止行为的报告和调查、制裁措施、制裁程序、制裁的实施、证据规则、信息披露以及特殊程序如和解、临时中止和交叉制裁等。而《AIIB禁止行为政策指令》是对《AIIB禁止行为政策》相关规定的进一步阐明和补充。(www.xing528.com)

《AIIB贷款条件通则》规定了亚投行及其成员在融资和项目资助等业务中所涉及的贷款协议和其他法律协议普遍适用的某些条款和条件。根据其规定,在任何时候,亚投行如果确定担保人或借款人或项目实施实体(或获得贷款任何收益的任何其他借款人)的任何代表在使用贷款方面从事了被禁止的行为,并且这些行为一直持续,亚投行可以通过通知贷款各方,中止借款人从贷款账户提款的全部或部分权利。另外,如果上述的禁止行为发生于未提取贷款余额中的某一金额,亚投行可以通知贷款各方,终止借款人就该金额提款的权利,并且通知一经发出,该等金额即予注销。在《AIIB贷款条件通则》的附录中对“禁止行为”作了界定。“禁止行为”是指任何下列行为:(1)胁迫行为,指直接或间接地损害或伤害或威胁损害或伤害任何一方或其财产,以不正当地影响一方的行为;(2)串通行为,指两方或两方以上之间旨在达到不正当目的的约定,包括以不正当方式影响另一方的行为;(3)腐败行为,指直接或间接地提供、给予、接受或索取任何有价值的东西,以不正当地影响另一方的行为;或(4)欺诈行为,指故意或不顾后果地误导或试图误导一方以获得财物或其他利益或逃避义务的任何行为或不作为,包括虚假陈述。[3]《AIIB融资业务政策》旨在阐明亚投行为项目提供主权支持融资和非主权支持融资的政策。根据《AIIB融资业务政策》第3.4.1(3)节的规定,融资条款中有关诚信方面的承诺受《AIIB禁止行为政策》相关条款的管辖。《AIIB采购政策》旨在支持借款人通过高效、公平、合乎道德和透明的采购流程,从而成功实施世界银行资助的项目。《AIIB采购政策》第7.1和7.2节对禁止行为和诚信条款作了说明,第7.1节规定:“借款人(包括世界银行资助项目的受益者)以及供应商、承包商、服务提供者、顾问、特许经营公司及其代理人(无论是否声明),以及分包商、副顾问和任何人员,在采购、管理和执行世界银行资助合同过程中都必须遵守最高的透明度、道德和诚信标准。”[4]第7.2节规定亚投行根据其与项目下的禁止行为相关的禁止行为政策采取行动。[5]另外,《AIIB采购政策》在对禁止行为和诚信条款进行规定时表明,一旦董事会批准了《AIIB禁止行为政策》,将对禁止行为和诚信条款作进一步阐述。而《AIIB禁止行为政策》已于2016年12月8日生效,《AIIB企业采购指令》于2018年11月20日生效。因此,《AIIB企业采购指令》可以看作是对《AIIB采购政策》的进一步阐述,当然也包括对禁止行为和诚信条款的进一步阐述。《AIIB企业采购指令》的制定是为了确保所有企业采购均由亚投行根据企业采购政策进行,并确保亚投行的企业采购资源得到良好管理。根据《AIIB企业采购指令》的规定,目前受到亚投行依《AIIB禁止行为政策》进行制裁的个人和法人不具备参与亚投行企业采购的资格。另外,任何涉及竞争性采购实体的书面投诉,如涉及可疑的禁止行为,应立即按照《AIIB禁止行为政策》提交合规、高效和诚信部门[6](Compliance, Effectiveness and Integrity Unit, CEIU, 下称合规局)处理。这里的“禁止行为”指的是亚投行根据《AIIB禁止行为政策》禁止的任何行为。[7]除此之外,反洗钱和打击恐怖主义融资是涉及亚投行所有业务和所有人员的行为。根据《AIIB反洗钱指令》的规定,在与任何对手方建立业务或交易关系之前,亚投行应对该对手方进行相关恐怖主义和经济制裁名单的甄别,而且这种甄别应持续进行。这就为亚投行的制裁机制增加了另一种保障,因为受到亚投行制裁的企业和个人将面临亚投行反洗钱和打击恐怖主义融资行为的“特殊关注”。

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