行政规范性文件制定权限问题-解析经贸法律评论

随着“一带一路”由倡议到落地，国务院部门和地方人民政府为加快推动本地“一带一路”建设推出了大量具体推进措施。这些具体举措目前主要采用出台行政规范性文件方式推出。文件制定主体方面，有的由国务院部门制定，有的以省市人民政府名义发布综合性实施意见，有的由地方人民政府部门针对某一问题发布专门意见。内容方面，有的行政规范性文件对吸引域外投资推动本地建设规定了特别优惠政策，包括在招商引资、税收、土地、财政、人才引进等方面实行特殊政策、给予特别优惠等；有的行政规范性文件对“一带一路”沿线国家人才培养作出专门规定；有的行政规范性文件对企业如何走出去设定了规范要求；有的行政规范性文件对如何提升政府公共服务能力以支持企业走出去作出具体规定。目前，行政规范性文件已成为推动“一带一路”建设的主要规范形式。

以行政规范性文件的方式推动“一带一路”建设工作的开展，有其现实便利性。但是，行政规范性文件制定权限有严格的限制，且处于规范体系的最低位阶，一些行政规范性文件存在超越制定权限、与上位法相冲突等问题，包括：在推进“一带一路”建设过程中，地方之间存在竞争关系，为吸引外资到本地投资，推进本地“一带一路”建设快速取得成效，一些地方在行政规范性文件中开出十分具有吸引力的优惠政策。那么，优惠政策是否违反上位法的规定，是否违反“公平”原则？《营商条例》第4条将“公平”作为良好营商环境的要素之一，《营商条例》第6条第2款明确规定：“国家进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，平等对待内资企业、外商投资企业等各类市场主体。”给予特定市场主体特别优惠是否符合平等对待要求？有的地方人民政府为加强“一带一路”沿线国家来华留学生的培养，由其工作部门制定出台相关行政规范性文件，文件中涉及大量财政资金的直接支配，如文件中直接规定给予“一带一路”沿线国家来华留学生一定数额的奖学金及其他费用，部门是否有此权限？有的行政规范性文件规定对企业实施不良信用联合惩戒机制。在信用社会中，企业的信用具有财产属性，有的失信联合惩戒机制的实施对企业的生产经营活动直接产生重大影响，是否会因为侵犯企业权益而违反法律保留原则？这些问题都需要进一步深入研究。

行政规范性文件是行政机关工作的依据之一，但不属于《中华人民共和国立法法》规定的法源，在行政规范层级体系中其位阶最低，制定权限范围有严格的限制。2018年5月16日，国务院办公厅出台了《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（下称《通知》），其中，明确要求“严禁越权发文”。事实上，在《通知》制定之前，很多地方已经在其行政程序规定或者专门的行政规范性文件备案管理规定中对行政规范性文件的制定权限有明确的规定。与严格的立法程序相比较，行政规范性文件的制定相对要灵活一些，即所谓的“好用”。然而，尽管“一带一路”建设面临很多新的问题，推进措施也以引导性、指导性、激励性规范等软法性质规范为主，但就其性质而言，仍属于行政机关制定规范性文件的活动。行政机关在出台具体推进措施时，不能超越行政规范性文件的制定权限，对于部分确有必要的事项，需要上升到立法层面予以规定。此外，根据《营商条例》第64条第1款的规定，行政机关为推进“一带一路”建设制定与市场主体经营活动相关的行政规范性文件时，没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动。(www.xing528.com)

随着法治政府建设的深入推进，行政规范性文件的规范与监督机制逐渐得到完善，除国务院办公厅发的《通知》以外，2014年《中华人民共和国行政诉讼法》（下称《行政诉讼法》）也规定了行政规范性文件一并审查制度。这些新的机制也是行政机关出台行政规范性文件时应当注意的。