知识产权及归属的重要性

一、知识产权的概念和特征

1.概念

知识产权，又称为智力财产权，是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。知识产权也是一种财产权，可以通过转让、受让、继承和许可他人使用等形式产生经济收益。

2.广义的知识产权范围包括的有关权利（见表9-3）

表9-3 广义的知识产权

3.狭义的知识产权范围包括的有关权利

一般包括专利权、商标权和著作权（又称版权）以及邻接权。

4.新型的知识产权保护对象

随着科学技术的迅速发展，知识产权保护对象的范围不断扩大，不断涌现新型的智力成果，如计算机软件、生物工程技术、遗传基因技术、植物新品种等，也是当今世界各国所公认的知识产权的保护对象。

5.FIDIC《合同条件》中的知识产权

包括与工程有关的专利权、已登记的设计、版权、商标、商号商品名称、商业机密、其他知识产权或工业产权。

6.知识产权的特征

（1）知识产权客体的无形性。

（2）某些知识产权具有财产权和人身权的双重性（如著作权）。

（3）依法审查确认性。

（4）地域性。

（5）时间性。

（6）独占性或者排他性。

7.我国知识产权的保护期限

（1）我国发明专利的保护期为20年，自专利申请日起计算。

（2）我国实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限为10年，自专利申请日起计算。

（3）我国公民的作品著作权的保护期为作者终生及其死亡后50年。

（4）我国商标权的保护期限自核准注册之日起10年，但可以在期限届满前6个月内申请续展注册，每次续展注册的有效期10年，续展次数不限。

（5）商业秘密受法律保护的期限是不确定的，该秘密一旦为公众所知悉，即成为公众可以自由使用的知识。

二、保护知识产权的主要国际公约

保护知识产权的主要国际公约见表9-4，《世界版权公约》和《伯尔尼公约》在保护版权上的区别见表9-5。

表9-4 保护知识产权的主要国际公约

表9-5 《世界版权公约》和《伯尔尼公约》的区别

三、WTO《与贸易有关的知识产权协议》与知识产权

（一）WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）

TRIPS目的在于采用共同的国际规范，使世界各国对知识产权的保护标准基本达成一致。TRIPS的作用是把世界知识产权组织（WIPO）管理下的知识产权公约的适用范围扩大到WTO的成员。TRIPS的基本准则包括：国民待遇、最惠国待遇和技术进步。TRIPS协议的基础是《保护工业产权的巴黎公约》（针对专利、工业品外观设计等）和《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》（针对版权等）。

（二）协议中规定的保护内容

（1）版权。

（2）商标。

（3）地理标志。

（4）工业品外观设计。

（5）专利。

（6）集成电路布图设计。

（7）未公开的信息和商业秘密。(www.xing528.com)

（8）限制许可协议中反竞争行为。

四、咨询成果的所有权

（一）我国有关知识产权保护的立法概述

1.我国知识产权法律体系

我国从1978年开始真正建立起知识产权保护，现已建立起一套先进、完备的知识产权法律体系，主要包括著作权法律制度、专利权法律制度、商标权法律制度、工业版权法律制度和反不正当竞争的法律制度以及我国已缔结和参加的国际条约的规定。

2.我国主要知识产权法律

（1）《专利法》

1）1985年开始实行，1992年进行了第一次修正。

2）2000年根据TRIPS的要求和我国所作承诺进行了第二次修订，增加规定产品的专利权人有权禁止他人许诺销售其专利产品；加重专利侵权人的赔偿责任，加大对专利的司法保护力度，规定司法当局可以采取临时措施防止任何延误给权利人造成不可弥补的损害或者证据丢失；规定对专利评审委员会就发明、实用新型、外观设计专利的有关问题作出的复审决定，当事人可以向法院起诉。

3）2008年进行了第三次修改，进一步加强了对专利权的保护，激励自主创新，促进专利技术的实施，推动专利技术向现实生产力转化，缩短了转化周期。主要涉及以下几个方面：

①重新界定了职务发明和非职务发明的界线；对专利权共有人的权利义务进行了界定；删除了向外国申请专利须先申请中国专利的规定，同时考虑到一些专利申请可能涉及我国国家安全，需要实现经国务院专利行政部门进行保密审查。

②提高专利授权标准，明确了现有技术的概念，并增加了关于遗传资源保护等问题。

③进一步提高了外观设计专利的质量，对平面印刷品主要起标识作用的设计将不授予专利权。

④强制许可制度中，增加了在流行病的出现、蔓延导致公共健康危机等国家紧急状态下可以颁发专利强制许可，授权中国制药企业制造有关专利药品，并将其出口到有关发展中国家。

⑤进一步加强专利行政执法，明确侵犯专利权的赔偿应当包括权利人维权的成本，加大对违法行为的处罚力度，并增加了法定赔偿的规定。

（2）《商标法》

1）1985年施行，1993年进行了第一次修正，扩大了商标的保护范围，除商品商标外，增加了服务商标注册和管理的规定；在形式审查中增加了补正程序，在实质审查中建立了审查意见书制度。

2）2001年进行了第二次修正。将商标的构成要素由原来的文字、图形或其组合，改为文字、字母、图形、数字、三维标志和颜色组合以及这些要素的组合；在禁止使用的要素中，增加了官方标志、检验印记；增加了对地理标识、证明商标以及团体、协会或者其他组织持有的集体商标的保护；明确规定对驰名商标给予保护；规定当事人可以对商标评审委员会作出的复审决定向法院起诉；加重了商标侵权人的赔偿责任，加大对商标的司法保护力度，规定司法当局可以采取临时措施防止任何延误给权利人造成不可弥补的损害或者证据丢失。

（3）《著作权法》

1）1991年正式实施，2001年进行了第一次修正，将计算机软件和电影作品出租权作为一项独立财产权予以保护，规定对数据汇编作品给予保护，对“合理使用”原则与情形重新予以界定，规定为了防止任何延误给权利人造成不可弥补的损害或者证据灭失，司法当局可以采取临时措施，并加重了侵权行为人的民事赔偿责任，加大了惩罚力度；修改后的《著作权法》及其实施条例增加了对杂技作品、建筑作品的保护，扩大了著作权的范围，即明确规定了复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。

2）2010年进行了第二次修正，删除了原来对非法出版物不予保护的条款，增加规定依法进行监督管理的规定，同时进一步明确了著作权出版的登记管理部门。

（二）咨询成果所有权的保护

咨询工程师在咨询过程中的一般原则是避免侵犯他人的知识产权，保护自身的知识产权，注意成果的归属问题。客户根据咨询工程师提供的咨询报告，在分析论证的基础上，可能会开发出新的技术方案，这些技术方法的归属问题可能有三种结果：归客户、归咨询机构、归客户和咨询机构双方共有。

知识产权的一般归属原则是除法律法规另有规定或当事人在合同中加以约定外，科技成果的知识产权归其发明创造者所有。

1.合同法对咨询成果的保护

根据合同法的规定，对于咨询成果的归属有两种情况：一是在咨询合同履行过程中，受托人根据委托人提供的相关资料和工作资源完成的技术成果，属于受托人；二是委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。另行当事人双方规定除外，按照约定执行。

合同法对于确定新的技术成果也有相关的处理原则：第一，谁完成谁拥有；第二，约定在先原则。

按照一般原则来说，咨询机构对完成的或准备的图纸及规划等有关项目的正式文件拥有所有权，所以这些文件在没有经过咨询机构同意的情况下不能用于项目的扩展或其他项目，而客户有权在合同中的工程和其预定的目的使用这些文件。

合同法还规定对于委托人和受托人双方互相提供的资料必须保密，不得在未经许可的情况下透露给第三方，否则可以追究法律责任。

2.工程勘察设计咨询业知识产权的归属

2003年10月，原建设部和国家知识产权局共同印发了《工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则》。该导则明确了知识产权的范围与归属、知识产权的管理与保护以及知识产权的侵权处理和奖励与处罚。

根据导则，勘察设计咨询业知识产权的归属，一般按以下原则认定（见表9-6）。

3.FIDIC有关咨询工程师成果所有权的政策说明

（1）在合同中指出设计图纸，技术规范及其他文件的版权问题。

（2）一般情况下，合同规定设计图纸、技术规范及其他文件的版权归咨询工程师所有。

（3）若仅为工程项目的运作和管理，委托人有权使用、生产、复制咨询工程师为该项目设计的任何图纸和文件。

（4）在一些限定条件下，合同可以允许把版权全部转让给委托人。

（5）在所有情况下，合同应该成文。

总之，FIDIC政策的核心理念是建议双方在订立合同时考虑和处理版权，并且对于解决问题中可能存在的风险因素也应正确指出，合理分配，相应地定价，因此，它是以满意原则为基础的政策。

表9-6 勘察设计咨询业知识产权的归属认定原则